国际问题研究 理论研究

国家行为理论在美国国际民事诉讼中的适用问题研究

胡小文

2017年11月27日 12:00

王雅菡
《国际法学》2017年08期

   国家行为理论在美国国际民事诉讼中是一个颇具争议的法律适用规则。由于这一理论没有任何联邦成文法或宪法法规为依据,对其适用标准的不明确往往导致案件判决存在极大的争议。因此,通过对美国适用国家行为理论的案例进行分析,明确该理论的具体考量因素,有助于了解国家行为理论在司法实践中的适用标准、适用特点和适用价值取向。并为我国在美国面临起诉时,提供一些可供参考的依据。

   一、国家行为理论的内涵和源起

   国家行为理论是在司法实践中形成的审判原则,在美国,当案件的结果会导致一个外国国家行为无效时,国家行为理论会指引美国法院拒绝对此类案件行使管辖权。①国家行为理论并不是一项国际法原则,它通常被认为是一种普通法原则,阻止法院对外国国家在其境内行使的主权行为的合法性进行审查。虽然这一原则相对比较简单,但它却被普遍认为是一个在内容和适用上都存在不确定性的规则,因此,国家行为理论在适用中所带来的结果不一致性也受到了批判。②国家行为理论的不确定性也引起了美国学界和司法实践中的广泛讨论。然而,学者和法院都无法为该原则设定一个具体的范围。有学者认为国家行为理论是一种无形的原则,它既具有巨大的优势也存在巨大的缺陷:它的优势体现在该原则能够轻易地适应变化的事实和情况,缺陷则是由于国家行为理论干扰了美国国会在主权豁免领域所作出的努力,并且也为私人诉讼当事人在美国法院寻求救济设置了障碍。③

   从国家行为理论的形成过程来看,国家行为理论主要是由英美国家司法判例发展演进而来的一种理论,其发展也经历了漫长的过程。对国家行为理论的司法实践可追溯到1848年英国上议院对Duke of Brunswik v.King 0f Hanover案的判决。④该案中,原告前布伦斯维克公爵在英国起诉汉诺威王,声称被告错误的没收了原告在布伦斯维的财产。英国上议院驳回了原告的诉求,认为“英国法院不能对外国主权国家在其境内所作出的行为进行审查;且不能对一国基于国家主权行使的行政行为进行审判”。⑤这一案件的判决也对美国后来的司法实践产生了一定的影响。在1897年的Underhill v.Hernandez案⑥中,美国最高法院也采用了Duke of Brunswik v.King of Hanover案的理由驳回了原告的起诉。⑦该案的被告Crespo.Gen.Hernandez是一名委内瑞拉军事指挥官。原告George F.Underhill为一名美国公民,曾与玻利瓦尔市政府签订合同,从事水利建设、供水以及器械维修业务。在委内瑞拉政变中,被告暂扣了原告的护照拒绝返还,并将原告监禁在自己家中,原告称被告的军队对自己有侮辱的行为,因此要求被告对其造成的损失进行赔偿。⑧

   Underhill v.Hernandez案被认为是美国最高法院审查的有关国家行为理论适用的第一案。这一案件经过两审后最终诉至美国最高法院,最高法院对原告的诉求不予支持。首席大法官富勒在该案中发表了关于国家行为理论的第一次经典性陈述:“每一主权国家都有义务尊重其他任何一个国家主权的独立性,一国法院不能就其他国家在其领域内实施的政府行为进行审判。对于此类行为所造成的不公正必须通过国家间的最高权力机关可行的方式进行救济。”⑨这也是最高法院首次公开对国家行为理论进行界定,这一陈述也在美国法院后来的司法实践中被加以重申。⑩此外,最高法院认为,巡回上诉法院的审判证据表明被告对原告实施的侵害行为是出于革命团体的利益,从而迫使原告进行供水和维修工作,这表明被告的行为并不是出于个人的动机。(11)

   最高法院的判决首先意味着由外国国家行为引起的纠纷应该通过政府间的渠道解决,而不是由一个国家特定的法院来解决。其次,最高法院的判决也表明了对国家主权的尊重,国家行为理论要以国家主权原则为基础。最后,代表政府或国家的指挥官个人行为,应被看作为一种国家行为,因此不应当在其他国家的法院当作被审判的对象。这一案件标志着国家行为理论的基本内涵在美国最高法院正式确立。Underhill v.Hernandez案不仅对国家行为理论在美国的司法实践产生了深远的影响,也被其他普通法国家的法院所借鉴。在1906年的Potter v The Broken Hill Proprietary Company Ltd案中,澳大利亚高等法院就采用了美国最高法院在该案中的判决理由,并确定国家行为理论是澳大利亚习惯法的组成部分。(12)

   二、国家行为理论在美国国际民事诉讼中的司法实践

   在美国,国家行为理论涉及的法律领域也较为多样化。(13)在国际民事诉讼领域,通过对一些典型案例的归纳分析,国家行为理论主要有以下四种适用情形:财产征收、侵犯个人权利与自由、对外国政府官员受贿行为进行审查以及对艺术品的追索。但由于国家行为理论涉及的领域较广、案件较多,因此并不限于这四种情形。

   ()财产征收的情形

   1.1918Oetjen v.Central Leather Company(14)

   1918Oetjen v.Central Leather Company案与Ricaud v.American Metal Co.(15)的案情较为相似,原告都是美国公民,其个人财产被墨西哥革命军非法征收后又随后转移给了被告。原告要求被告返还财产,认为被告从墨西哥革命政府获得的财产缺乏合理依据,因为这种扣押财产的行为本身是违法的。(16)基于Underhill v.Hernandez案中的经典性陈述,美国最高法院根据国家行为理论拒绝了原告返还财产的请求。对于Octjen v.Central Leather Company案,最高法院指出:“在本案中,损害赔偿的请求是基于外国国家在其境内作出的行为,因此需要对国际礼让及便利给予充分的考虑。允许一国法院对另一主权国家的行为进行有效性审查或谴责,这必将危机政府之间的友好关系,破坏国家间的和平。”(17)

   在这两个案件中,虽然美国最高法院以国际礼让作为适用国家行为理论的依据,但这并不表示原告的权利得不到救济。在Oetjen v.Central Leather Company案中,最高法院还指出“对于争议中的财产,原告必须到墨西哥的法院需求救济或者请求美国政府通过外交途径解决”。(18)同样,在Ricaud v.American Metal Co.案中,法院也提及了当事人争议中所涉及的政治性因素。这两个案例都将国家行为理论看做一种法律选择规则,并选择实体法作为认定没收行为的依据。(19)除此之外,最高法院还将国际礼让看做是否适用国际行为理论的一个考量因素。

   2.Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino(20)

   1964年美国最高法院审理的Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino案是有关国家行为理论的著名判例。被告Whitlock公司(FarrWhitlock & Co.)是一家美国的商品经纪公司,19602月和7月,被告与古巴CAV公司(Compania Azucarera Vertientes)签订了购买古巴食糖的合同。CAV公司是根据古巴设立的全资子公司,但其主要股本为美国公民所有。Whitlock公司约定在纽约凭单据付款。196076日,美国国会修订了1948年《食糖法》,授权总统减少古巴食糖的进口配额。当天,艾森豪威尔总统便行使了这一权力。与此同时,古巴部长会议通过了“第851号法令”,认为美国对古巴食糖进口配额的限制是一种“出于政治目的的侵害”行为,决定对此采取应对措施。这一法令授权古巴总统和总理将古巴美国公民或企业所有的财产和企业国有化。这一决议带来的后果是,只有得到古巴政府的许可,装载食糖的船舶才能离开古巴水域。为了得到这项许可,811日,Whitlock公司与一家古巴政府机构签订了一项与CAV相同的合同。812日从角页岩向摩洛哥航行。该古巴政府机构将提单转让给了同属古巴政府机关的古巴国家银行,并指示负责机构为位于纽约的法国兴业银行,向Whitlock公司出示提单后付款。当古巴国家银行在纽约机构的负责人向Whitlock公司出示提单和汇票要求其支付时,由于CAV公司主张自己是这批食糖的合法所有人,Whitlock公司在已得到货款的情况下拒绝向古巴国家银行支付,并将货款转让给了CAV公司在纽约的临时管理人萨巴蒂诺(Sabbatino)。古巴国家银行据此将法尔·怀特洛克公司及萨巴蒂诺诉至纽约南区联邦地区法院。

   被告辩称,这批食糖的所有权从来都不属于古巴,因为古巴的没收行为违反了国际法。古巴国有银行以国家行为理论为由进行反驳,认为该理论禁止美国法院对古巴征收行为的有效性进行审查。联邦地区法院支持了被告的主张,认为原告的征收法律从三个方面违反了国际法:“第一,古巴颁布法令是出于一种报复的目的而不是出于对国家公益的考虑;第二,该法令的内容构成对美国国民的歧视;第三,政府没有给予足够的补偿。”(21)因此,联邦地区法院支持了被告的主张,认为在违反国际法的情况下不能适用国家行为理论。上诉法院也以同样的理由维持了地区法院的判决。

   然而,该案上诉到美国联邦最高法院时却发生了反转。最高法院拒绝对古巴的政府行为进行审查,即使被告主张这种行为有违国际法。最高法院大法官哈兰(Harlan)认为:“国家行为理论禁止对古巴征收法令的有效性进行审查,通过这项法令原告已经取得曾属于古巴企业的这批食糖的所有权,因此基于古巴征收行为无效性主张的反诉不能予以维持。”(22)在该案的判决意见中,最高法院指出:“与其在本案中制定或重新确定一条僵硬又无所不包的规则,我们仅决定,在缺乏有关可支配法律原则的条约或其他明确协议的情况下,在诉讼开始时,对于一个现存的并被我国所承认的外国主权政府在其领土内征收财产的有效性问题,司法部门将不予审查,即使被告声称这种征收行为违反了习惯国际法。”(23)此外,根据哈伦大法官的判决意见:“国家行为理论是建立在‘宪法’基础之上的。它源于分权体制下政府各部门的基本关系,关注不同机构的职能,使其在国际关系领域下所做的裁决能够得以实现。此前裁决中对于国家行为理论的界定反映了司法部门对外国国家行为有效性的认定,这会阻碍一国对于其行为将来在本国领域内乃至国际范围内的目标定位。”(24)

   怀特(White)法官在该案中提出反对意见,他认为最高法院在本案中对国家行为理论的适用也违反了国际法。Sabbatino案的判决意见还遭到了法院外界激烈的批判,国会因此颁布了旨在扭转Sabbatino案判决的希肯卢珀修正案(Hickenlooper Amendment)(25)禁止美国法院在违反国际法的征收案件中,以国家行为理论为由拒绝裁判。最高法院在Sabbatino案后也先后两次尝试对国家行为理论作出明确,一次是考虑到“伯恩斯坦例外”(Bernstein exception),即行政部门明确提出时,国家行为理论将不予适用;另一次是考虑到当主权国家从事的是商业行为时,则存在排除国家行为理论适用的可能性。(26)Sabbatino案说明对国家行为理论缺乏明确的目的和适用范围会导致这一理论有多种适用途径和理论基础。司法意见中对这一理论的界定往往反映出国家行为与政治问题上的理论的密切联系,模糊了二者间的区别。(27)

   虽然Sabbatino案受到了诸多批判,但这一案件不仅重申了国家行为理论的传统理念,还赋予了这一理论新的内涵。最高法院在本案中也确定了适用国家行为理论的四个标准:“第一,征收行为是由外国主权国家政府作出的;第二,征收行为必须是在外国领域内进行的;第三,在诉讼时,该外国政府必须是被法院地国所承认的;第四,这种征收必须不违反条约义务。”(28)这些标准都是起决定性作用的,但是在本案中,考虑到条约的问题,法院指出由于双方间缺乏明确的条约或协议,所以法院无权对古巴政府在其国内的行为有效性进行审查。(29)此外,与此前判例中国家行为所强调国际法的规定以及法律选择规则不同。Sabbatino案还着重强调了宪法根据和分权原则。(30)对国家行为理论的适用范围又有了新的考量因素。

   ()侵犯个人权利与自由的情形

   国家行为理论最初主要涉及的是外国政府对其境内的财产征收问题,然而在20世纪,国家行为理论的适用范围已经超出了这个最初的领域。除了有关经济问题的案件外,这种过于宽泛的适用范围也导致了对国家行为理论预期范围和含义的混乱和分歧。特别是联邦法院也没有对该理论在侵犯人权案件中的可适用性进行明确的回应。因此,国家行为理论在此类案件中的适用对那些旨在谴责人权犯罪的政策造成了一定的冲击,同时也对基于分权原则的国家行为理论理念进行了抵制。(31)

   1980Letelier v.Republic of Chile(32)

   Orlando Letelier是前智利驻美国大使和外交部长,同时也是一名与智利政府政见持异议者。1976年,Orlando Letelier和他的助手Michael Moffitt,以及Michael Moffitt的妻子Ronni Moffitt在驾车前往华盛顿工作的途中,他们所乘车辆座位下安置的爆炸装置被引爆,Orlando LetelierRonni Moffitt当场死亡,Michael Moffitt重伤幸存。(33)同年921日,事故的幸存者和受害人家属在美国哥伦比亚地区法院起诉智利共和国,要求其对受害者的死亡进行侵权损害赔偿。事故的幸存者认为这是政府的一次暗杀行为。原告声称事故中炸弹的制造、安置以及引爆都是在被告智利共和国、政府情报机关(the Centro Nacional de IntelligenciaCNI)以及一些官员的指挥和协助下进行的。(34)

   虽然智利共和国在发送的照会中认为美国法院缺乏主题事物管辖权(subject-matter jurisdiction),地区法院的Joyce Hens Green法官认为:“如果外国政府下达的暗杀命令发生在美国,《外国主权豁免法》和国家行为理论都不能使该外国政府免于民事责任。”(35)智利政府试图援引国家行为理论作为美国法院没有管辖权的理由,并再次否认参与了被害人死亡的事件中,智利声称被指控的行为是智利境内的公共风险,因此,根据国家行为理论智利应该享有豁免。(36)法院指出:“虽然涉嫌由智利共和国指挥的对Orlando Letelier的杀害行为是完全在智利国内进行的,但这种情况下,根据国家行为理论,如果智利情报机关的行为在美国造成了侵权行为的损害,它就不能够免去处罚。否则,允许一个外国国家打着国家行为理论的幌子,对新修订的主权豁免的框架强加界定,这将完全弱化《外国主权豁免法》的目的和有效性。”(37)

   对于Letelier v.Republic of Chile案的判决,法院实质上是出于国家行为理论中对于人权例外(human fights exception)的认可。(38)外国主权国家的谋杀行为不能视为一种国家行为,也不能据此适用国家行为理论来排除法院的管辖权。

   ()对外国政府官员受贿行为审查的情形

   1990年美国最高法院裁决的W.S.Kirkpatrick & Co.Inc.v.Environmental Tectonics Corp.(39)为国家行为理论增添了新的理论要素。1981年,Kirkpatrick公司(W.S.Kirkpatrick & Co.Inc.)董事会的首席执行官哈里·卡本特(Harry Carpenter)得知尼日利亚准备在卡杜纳空军基地招标修建一座航空医疗中心。于是便与一名尼日利亚公民Akindele达成协议,确保Kirkpatrick公司能够获得此项合同。合同约定Kirkpatrick公司获得招标合同后便向Akindele在巴拿马的两家公司支付占合同金额20%的“佣金”,这笔“佣金”转而被用于向尼日利亚政府官员行贿。根据这一计划,Kirkpatrick公司获得了招标合同,其全资子公司向事前指定的巴拿马公司支付了“佣金”。根据尼日利亚法律规定,通过收贿和受贿的手段获得政府合同都是被禁止的。另一招标失败的环境构造公司(Environmental Tectonics Corporation)得知20%“佣金”的消息后便向尼日利亚空军和美国驻拉各斯大使馆举报。美国联邦调查局随之对此进行调查,新泽西联邦地区检察官对Kirkpatrick公司和卡本特提起控诉,指控他们违反了美国1977年《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)。环境构造公司也在新泽西州联邦地区法院对卡本特以及Akindele等提起诉讼,并要求其根据《欺诈影响与腐败组织法》以及《新泽西反欺诈法》的规定赔偿给公司带来的损失。被告根据美国联邦民事诉讼规则的规定,以国家行为理论禁止该项诉讼为由,申请法院驳回起诉。

   地区法院支持了被告的请求,驳回了原告的起诉,莱希纳(Lechner)法官认为:“(1)指控竞争对手从事邮件和电信欺诈以及实施的贿赂不足以构成诈骗行为:(2)国家行为理论排除这种行为。”(40)地方法院进一步指出,对案件的裁定不可避免的要对尼日利亚政府与Kirkpatrick公司之间签订合同的动机进行审查,这样的审查会被认为是对尼日利亚政府的评判。由于该诉讼会破坏尼日利亚和美国之间的关系,地区法院认为国家行为理论排除了这种司法审查。因此,地区法院适用了国家行为理论驳回了原告的动议。(41)

   该案后来上诉至第三巡回法院,第三巡回法院对地区法院的判决进行了反转。法院认为,公司的竞争对手通过贿赂的手段与外国政府所签订的军事采购合同,对这样行为的控告是不被国家行为理论所排除的。(42)法院还指出,美国国务院并不反对对本案的指控进行裁定,因此对本案的裁定不会阻碍美国的外交政策。(43)最后,第三巡回法院对地区法院的判决进行了部分肯定,部分撤销,并发回重审。(44)

   该案最后上诉至美国最高法院,最高法院确认了第三巡回法院的判决。斯卡利亚(Scalia)法官指出:“国家行为理论不是一个模糊不清的理论,而是一项约束联邦和州法院的裁判规则……国家行为问题只有在法院必须对外国主权的官方行为效力进行裁判时产生,如果案件不存在诸如此类的问题,则不会涉及国家行为理论的问题。这也是本案所面临的情形。不管法院对尼日利亚合同的合法性问题的实际发现如何,合同的合法性不是目前的诉讼所能轻易决定的,因此并不存在国家行为理论所要求的适用法院裁决规则的情形。”(45)法院最终的结论是:“美国的法院有权利,通常也有义务对他们所受理的案件和争议作出裁定。国家行为理论没有建立一种例外,即对于会使外国主权国家处于尴尬地位的案件不予审查,但仅对于在裁决过程中提出请求,外国主权国家在其管辖内作出的行为应被视为有效。本案不涉及对外国主权国家的有效性问题,因此不适用国家行为理论。”(46)

   W.S.Kirkpatrick & Co.Inc.v.Environmental Tectonics Corp.案的判决被认为是法院对国家行为理论的现代阐释(modern statement)(47)援引国家行为理论的进行抗辩的考量因素,首先要求必须是“官方的”行为,其次要求这一行为是外国主权国家在“境内实施的”。根据该案中最高法院的判决,国家行为理论的第三个抗辩因素是仅在美国进行的诉讼是否要求美国法院去裁定外国主权国家在其境内实施的官方行为的有效性。(48)该案的原告只是向行贿者Kirkpatrick公司寻求金钱赔偿,而不是要求尼日利亚政府重新进行招标和签订合同,因此并不涉及对外国国家行为的有效性审查问题。法院也基于此拒绝了被告援引国家行为理论来禁止该项诉讼。

   有学者认为,最高法院对该案的判决对国家行为理论既进行了明晰又进行了混淆。(49)从积极的一面来看,最高法院延续了传统,没有对国家行为理论的例外情形进行明确界定,而事实上确立了腐败贿赂的适用例外。这一例外可能是限于对Sabbatino案中对“平衡考量”的检验,在外国主权国家行为的有效性受到挑战的案件中,以及在政治机构的外交政策受到威胁的案件中,美国法院还是会适用国家行为理论。最高法院愿意对外国主权行为背后的动机进行审查,然而,这也对打击美国公司的海外商业腐败提供了一个广泛开放的范围。(50)最高法院的判决也提升了一些美国的政策目标。通过排除对外国国家行为的有效性审查,而不是对其行为的动机进行审查,最高法院将国家行为理论限制在一个适当的范围内,从而更好的作用于美国司法的目的。(51)

   ()对艺术品追索的情形

   虽然对艺术品进行追索的案件与财产征收类案件有一定的相似性,但二者之间还是有一定的差异。在对艺术品追索的案件中,涉及的是前政府的财产征收或掠夺行为,因此财产征收在这里只是引起当事人之间纠纷的一个间接因素。此外,当事人在援引国家行为理论对前政府行为的有效性进行审查时,法院通常还要面临新政府以及国际社会对前政府的承认问题,因而相较于财产征收而言也具有一定的特殊性。

   1966Menzel v.List(52)

   在Menzel v.List案,原告Menzel夫妇在“二战”期间为了逃离纳粹的迫害,将一副由马克·夏卡尔(Marc Chagall)创作的画遗留在了他们在比利时的公寓里。19413月,这幅画被Einsatzstab des Reichsleiter Rosenberg夺取,Einsatzstab隶属于阿道夫·希特勒建立的希特勒国家社会主义意识形态和教育研究中心。Einsatzstab是一个特殊的工作组,它可以对德国军队禁止掠夺艺术品这一既定政策享有豁免。Menzel夫妇在1941年逃至美国并定居,1960Menzel先生去世。“二战”结束后,Menzel夫妇一直寻找这幅画,直至1962Menzel夫人发现这幅画在被告Albert A.List手中,并要求返还。被告声称这幅画是通过一个知名画廊善意购买的,并援引国家行为理论进行抗辩。

   在本案中,法院根据Sabbatino案中确定的四个适用国家行为理论的标准进行了分析。首先,法院认为适用国家行为理论的第一个标准都未被满足,因为Einsatzstab对这幅画的没收并不属于主权国家的行为。(53)法院根据纽伦堡审判的庭审记录以及其他相关文件发现,Einsatzstab所行使的职权并不是国家机关的行为,它只是纳粹党的一个机构,因此其征收行为不属于国家行为。其次,征收的行为也不是在外国主权国家本国领域内实施的。(54)因为实施行为的是德国政府,然而对该幅画的征收却不是在德国境内。再次,在本案审理时,希特勒统治下的第三帝国(the Third Reich)已不复存在,而且美国也不承认其为合法政府。(55)最后,法院根据美国宪法第5条的规定以及一系列国际条约的相关规定,认为当时德国对比利时的入侵行为也有违国际条约的义务,不符合适用国家行为理论的第四个标准。(56)法院最后认定本案不能适用国家行为理论。这一案件从一定程度上来看是对伯恩斯坦例外的延续,政府间的相互承认也在一定程度上影响着国家行为理论在国际民事纠纷中的适用。这一案例也明确了美国法院的态度,即纳粹政府对犹太人艺术品的征收行为不是国家行为。这就促使很多的纳粹受害者在美国法院起诉纳粹政府的征收行为。

   综合以上案例分析可以看出,国家行为理论是一个存在着较多争议的问题,其中该理论适用面临的最主要问题是适用标准的界定。在不同的情形中,国际行为理论的适用标准也不相同,并且随着时代的进步和变化,国家行为理论的适用标准也会随之变化。

   总体上看,涉及财产征收的情形则比较复杂,首先要对行为的实施者是授权的个人还是根据国家立法实施的行政行为进行区分,其次再对其实施行为的动机进行综合考量。Sabbatino案是财产征收的一个典型案例,它的重要性还在于为国家行为理论的适用确立了四个标准,在此之后的当事人援引国家行为理论的案件中,美国法院也会根据该案中确立的四个标准进行考量,同时也会考虑到一些例外情形;在侵犯个人权利与自由的情形下,如果加害人的行为是经国家授权的行为或是出于革命利益的考量,国家行为理论一般可以适用并成为免除加害人个人责任的事由,如Underhill v.Hernandez案。但在后来的Letelier v.Republic of Chile案则加入了地域因素的考量,如果行为的实施不是在外国国家本国境内或是对美国境内产生了影响,则不能援引国家行为理论进行抗辩;对外国政府官员受贿行为进行审查的情形比较特殊,在W.S.Kirkpatrick & Co.Inc.v.Environmental Tectonics Corp.案中,主要看案件中是否涉及对外国主权行为有效性进行审查这一问题,如果案件中不涉及这一问题,只是对本国公民的不法行为进行审判,也不能援引国家行为理论;最后对艺术品追索的案件中,法院往往先会根据此前判例中对国家行为的界定标准进行判断,随后还要以新政府是否对前政府进行承认来判断国家行为理论能够适用。

   三、国家行为理论在美国国际民事诉讼中的适用特点

   通过对国家行为理论在美国国际民事诉讼中的司法实践可以看出,国家行为理论主要适用于涉及国家行为的涉外民商事纠纷,因此,这一理论在美国国际民事诉讼中适用主体、适用范围以及适用结果方面都有其独特之处。

   ()适用主体

   从国家行为理论在国际民事诉讼中不同的适用情形可以看出,国家并不一定是直接的被告。因此,国家行为理论的适用主体并不仅限于国家,还可以是个人、企业或机构组织。就个人而言,既可以是代表国家或政府行事的官方人员也可以是一般的民事主体。如Underhill v.Hernandez案中的被告Hernandez将军就属于代表国家行事的个人;而在Menzel v.List案中的被告Albert A.List则是不具有特殊身份的一般民事主体,她也同样援引国家行为理论为依据请求法院驳回原告的诉讼请求。在Oetjen v.Central Leather Company案与Ricaud v.American Metal Co.案中,被告都是企业,双方的争议涉及到对国家行为的有效性审查,且被告都以国家行为理论进行抗辩。最后,诸如国家银行、博物馆此类的机构组织也可以成为国家行为理论的适用主体,Sabbatino案中的原告古巴国有银行就以国家行为理论为由对被告的抗辩进行反驳。

   ()适用范围

   从Underhill v.Hernandez案至今,虽然国家行为理论的适用标准和考量因素在不断的发生变化,但国家行为理论的适用范围仍然受场所要件的严格限制。即必须针对的是外国主权国家在其领域内实施的行为才可以适用国家行为理论,如果是在本国发布的命令,而具体行为的实施是在另一国家领域内,则不符合国家行为理论的适用标准。在Menzel v.List案中,法院均以这一范围限制为要件而判定国家行为理论不能适用。

   ()适用结果

   在司法实践中,国家行为理论一旦得到适用,其结果是对外国主权国家的行为不予审查,从而推定其为合法行为。对于国家作为被告的一方,国家行为理论的成功援引可以使得其行为免于法院的审查,其司法主权在一定程度上得到了尊重和保护。然而,这往往也会导致私人或企业一方当事人的诉讼请求被驳回,败诉的一方可能会面临在境外被征收的财产得不到救济的困境。此时,法院往往会告知其通过外交途径寻求救济。此外,由于国家行为的特殊性和敏感性,法院基于此将案件驳回也是适当的。虽然这与因缺乏主题事物管辖权而被法院驳回的效果相似,但以国家行为为由被驳回原告的起诉并不导致法院对案件管辖权的丧失。(57)因此,当事人还可以寻求其他的理由来进行诉讼或抗辩。

   四、国家行为理论的适用价值取向

   通过前文对国家行为理论在司法实践中的适用情形的分析,不难看出国家行为理论的适用会导致法院不能对外国主权国家行为的合法性进行审查,而直接推定该国的国家行为是合法的,从而也就免除了国家政府官员的法律责任。从这一层面来看,国家行为理论的适用不仅是对国家主权的尊重,也是对国际礼让的权衡,并且在一定程度上是对一国司法的自我抑制。

   ()国家行为理论是对国家主权平等原则的尊重

   国家主权平等原则是国际法基本原则中最为重要的一条,同时也是现代国际法基本原则体系的核心。(58)这一原则强调国家主权作为国家的根本属性,具有独立自主处理其内外事务的权力。在当今国际社会的交往中,无论是国家间的交往还是私人之间的民商事往来都要以国家主权平等原则为前提背景,在国际民事诉讼领域自然也不例外。国家行为理论在司法实践的形成和发展中,法官们一般都是从国家主权的角度来阐述该理论的。在英国1848Duke of Brunswik v.King of Hanover案和美国1897Underhill v.Hernandez案中,法官都是将国家主权作为基本的考量因素,强调国家主权的独立性以及对他国主权尊重的国际义务。在2010年的In re Potash Antitrust Litigation案中,伊利诺斯州地区法院认为:“国家行为理论通常禁止美国法院根据主权国家的法律对该外国主权行为的合法性进行质询,而且只有当法院必须对国家授权的官方行为进行裁判时才能援引这一理论。”(59)因此,通过这些判例可以看出,国家行为理论的适用是尊重国家主权平等原则的体现。

   ()国家行为理论是对国际礼让的权衡

   国际礼让说作为一种国际私法学说,其最初的理论基础也是建立在国家主权利益冲突之上的。(60)而国家行为理论在司法实践中的适用也无法完全抛弃对国际礼让说的考量。在Oetjen v.Central Leather Company案中,最高法院指出“应对国际礼让及便利给予充分的考虑”,这就将国家行为理论建立在国际礼让和便利的基础之上。如果对另一主权国家的行为进行有效性审查,“必将危机政府之间的友好关系,破坏国家间的和平”。在1990W.S.Kirkpatrick & Co.Inc.v.Environmental Tectonics Corp.案中,当涉及对尼日利亚政府官员行为的审查时,法院便将焦点转移至当事人的诉求只是针对金钱赔偿,而不去对被告与尼日利亚政府的招标合同的签订做过多的追究,这所体现的也是法院在国际礼让与国家主权之间的平衡。

   ()国家行为理论是对司法的自我抑制

   通过对案例的分析可以看出,国家行为理论实质上是一种可审判性原则。根据Underhill v.Hernandez案的判决,国家行为理论可以排除对外国主权国家在其领域内作出行为的有效性审查。据此,有学者认为,根据最高法院的判决,对于国家行为理论最重要的政策考虑是对于外国国家行为的有效性或无效性的司法声明产生的风险,这可能会与行政部门的地位有所冲突,或者使行政部门的执行行为在外交关系中陷入尴尬的境地。(61)国家行为理论一旦得以适用,就会导致法院不能审查外国国家行为的有效性,而推定该行为合法。因此,国家行为理论原则更像是一个灵活的排除性规则,而不是一个硬性的管辖权规则。这也是国家行为理论与国家主权豁免最本质的区别。从这一层面上看,国家行为理论体现出一国在其司法上的自我抑制。

   五、国家行为理论对我国国际民事诉讼的启示

   随着国际间民商事交往的日益频繁以及国际关系的复杂化,中国政府以及国有企业在境外成为被告的情形也时有发生。在这种情形下,我国多以国家豁免为由进行抗辩,但由于我国奉行的绝对豁免主义与美国等西方发达国家奉行的限制豁免主义之间的差距,以国家主权豁免作为抗辩而被域外法院否定的情况也时有发生。因此,我国可以考虑在以国家豁免进行抗辩时,用国家行为理论作为一种补充手段,从而降低诉讼中的风险。

   ()中国地方政府在美国涉诉的情形

   自1979年中美正式建交以来,中美之间的经贸往来也日渐频繁,而由此带来的民商事纠纷也日益增加。我国的国有公司在美国面临被诉的情形也时有发生。我国有学者统计,截至20076月,中国在美被诉并涉及国家豁免问题的案件就有23起,并且呈逐年增加的趋势。(62)其中,2005年仰融诉辽宁省政府非法侵占财产案(仰融案)(63)2008年加拿大天宇网络有限公司诉四川省政府及成都市青羊区政府案(天宇公司案)(64)是近年来我国企业在域外被诉的较为典型的案例。

   在这两个案件中,涉诉的中国地方政府都以国家主权豁免进行了抗辩,而原告也都以美国1976年《外国主权豁免法》中的商业活动例外条款进行反驳,认为地方政府的行为不应当免于司法管辖。在仰融案中,辽宁省政府作为被告一方主张其实施的行为并不构成商业活动,并排除美国《外国主权豁免法》中对商业例外适用,进而也排除了美国地区法院对该案的管辖权。在天宇公司案中,原告天宇公司主要提出了两点上诉请求:第一点是关于案件移交期限的延长问题,第二点是关于地区法院是否对本案具有管辖权。其中第二点还涉及被告行为是否属于《外国主权豁免法》中的商事活动例外。

   根据《外国主权豁免法》第1605条的规定,“如果诉讼是依据外国国家在美国进行的商业活动,或依据在美国实施的某种与外国国家在其他地方的商事活动有关的行为,或以与外国国家在其他地方的商事活动有关而在美国境外实施且对美国造成直接影响的行为为依据,外国国家在美国法院不能享有主权豁免”。(65)对此,上诉法院最后认定判断商事例外活动的主要标准有两个:一是看被诉行为是否一种直接的行为,二是这种行为是否在美国境内实施的。(66)这两个判定标准在仰融案和天宇公司案中也都有所体现,同时也是问题的关键所在。根据以上规定和判断标准,一旦我国地方政府的行为被认为一种商业活动的例外,那么地方政府将不能以主权行为为由享受豁免。这就可能会使我国地方政府或国有企业处于一种较为不利的境地。

   ()国家主权豁免抗辩的不足

   在仰融案和天宇公司案中,美国法院虽然肯定了我国地方政府所主张的主权豁免的立场,但是美国法院最终却是以程序理由和例外理由让中国政府得以“豁免”,其本质上并没有认同中国政府所主张的绝对主权豁免。(67)由此可见,我国在处理此类在美被诉案件时,以国家主权豁免为由进行抗辩还是存在一定的不足。此外,以国家主权豁免作为抗辩理由是否能够被美国法院支持主要取决于对“商业活动例外”的认定。如果将被告的行为被认定为一种商业行为,那么该行为则不能适用主权豁免来进行抗辩。

   但无论以任何标准进行衡量,美国《外国主权豁免法》中规定的主要例外是“商事行为(commercial acts)”或“商事活动(commercial activities)”例外。适用这一例外则需耍对“商业”进行定义。但是,《外国主权豁免法》中并未对“商业”一词进行实质意义的界定。根据第1603(d)(68)的规定可知,一项行为或活动的“商业性”是由该行为的性质来决定的,而不是由行为或活动的目的决定的。此外,在大量的司法判例中,对给定的行为或活动是否构成《外国主权豁免法》所涵盖的“商业性”仍存有疑问。其中大部分都是直接援引条款,如根据第1603(d)款的规定,一项活动的商业性或非商业性并不取决于该活动的目的,而是取决于该活动本身的性质。因此,法院更为频繁的是要调查诉求所涉及的行为是否属于一种私人当事人可能习惯上参与的行为。(69)美国最高法院在1992Republic of Argentina v.WeltoverInc.(70)中对“商业”一词进行了解释。在该案中,法院一致裁定,当阿根廷为努力保持货币稳定而发行债券时,其发行债券的行为更像私人当事人所为。事实上,它这样做的动机可能已经在稳定货币的过程中反映了“主权”利益,但是这种利益并不关涉行为的性质,并且也没有弱化这种潜在行为的商业性质。(71)

   尽管存在性质或目的的区别,但下级法院有时则会认定,即使一项活动有其对应的私营部门,并且外国国家通过这些私营活动获得或可能获得了特殊的“利益”或“股份”,但是只要该项活动对国家的公共利益起到了特别重要的作用,那么这种活动就属于非商业性活动。一个典型的例子就是1984年第九巡回上诉法院审理的MOLInc.v.People Republic of Bangladesh(72)。在该案中,第九巡回上诉法院裁定恒河猴作为一种自然资源,孟加拉国拥有在保护当地动物物种方面的独有利益,这种利益使得孟加拉国享有在动物培育及出口违约之讼的豁免权。(73)根据法院的判决,这些因素根据其性质提出了合同的非商业性质。这样的判决已被证明是有争议的。(74)由此可见,下级法院在概念的界定上与最高法院采用的是不同的标准。

   正是由于美国《外国主权豁免法》对于“商业活动”概念界定的不明确,以及最高法院和下级法院的界定标准也有出入,就使得涉诉行为在援引国家主权豁免进行抗辩时具有不可预测性。根据美国《外国主权豁免法》的规定,虽然外国国家在美国的联邦法院和州法院享有管辖豁免,但是当主权国家作为被告时,只要任何一种例外情形能够得以适用,这便会成为地区法院对该案件享有管辖权的前提条件。(75)对于原告而言,这也是此类案件的一个重要突破点,一旦我国的这种“国家”行为被认为是商业行为,那么就无法援引主权豁免的主张,从而就可能面临着败诉和高额赔偿的风险。

   ()中国援引国家行为理论的可行性

   对于上文提及的仰融案和天宇公司案,虽然会涉及有关案件移交期限以及管辖权的问题,但美国《外国主权豁免法》第1603条规定,将被告中国的地方政府行为认定为“外国国家行为”往往是不存在异议的。(76)这样一来,援引国家行为理论则更为简便。

   首先,国家行为理论作为一种有别于国家豁免的可审判性原则,是一种对国家主权的肯定性抗辩。因此,只要确定了我国的国有企业或地方政府行为是一种“国家行为”,那么就可以直接援引国家行为理论,使法院不能够对涉诉行为进行审查从而推定为合法。据此,可以考虑在提出国家主权豁免的同时援引国家行为理论同时进行抗辩,增加胜诉的机率。

   其次,在美国的司法实践中,美国法院往往倾向于对国家行为理论的商事例外适用范围加以限制。虽然有些观点主张主权豁免原则的商事例外考虑因素同样也适用于国家行为理论,但司法实践中的作法却并非如此。在Alfred Dunhill of LondonInc.v.Republic of Cuba(77)中,三个法官都认为国家行为理论不能够适用外国主权中的商事行为标准,即使这些行为是在被诉国家本国领域内做出的。此外,他们还认为美国法院不能对此类行为进行审查,除非美国对这些行为的管辖权在国际管辖原则规定的范围内。该案的多数意见还认为,“即使拒绝支付构成一种公益行为或政府行为,国家行为理论的概念也不应该被扩大解释为是对一个外国主权国家所行使的纯粹商业责任或者是对其某一商业手段的摒弃”。(78)然而,这种观点只得到了四名法官的支持,因此也没有被统一的采用。在1997Honduras Aircraft RegistryLtd.v.Government of Honduras(79)中,法院发现根据《外国主权豁免法》中关于商业例外的规定,其对该案具有管辖权,但法院却不能因此禁止当事人根据国家行为理论对该案进行抗辩。因为国家行为理论不会像《外国主权豁免法》那样去限制法院的管辖权,它往往被灵活的用于回避对某些敏感领域司法行为的审查。(80)法院由此认为,对于国家行为理论不能适用与国家主权豁免相类似的例外。并且在主权豁免的背景下,“商业性”的理念在适用中也是存在疑问的。

   最后,援引国家行为理论的主体上没有任何明文的限制,适用起来也更为方便。如前所述,援引国家行为理论的主体既可以是国家、政府,也可以是机构组织、企业和个人。因此,当我国政府成为被告时也可以援引国家行为理论。虽然我国没有国家行为理论,但在存在国家行为理论的国家,如英国、美国和澳大利亚,都可以援引该原则作为一个抗辩的理由。

   综上,在司法实践中,美国法院并不倾向于将国家行为理论中的商事例外采用与《外国主权豁免法》规定的相同标准。即使法院根据《外国主权豁免法》中的商业例外规定取得了对案件的管辖权,主权国家也仍可以援引国家行为理论来进行抗辩。因此,在我国地方政府或国有企业在美国被诉时,如果根据《外国主权豁免法》中对于“商业行为”的界定标准使我国所主张的豁免未能被美国法院所支持,那么就可以同时提出国家行为理论作为抗辩理由,进而排除美国法院对政府行为的有效性审查,推定为有效合法行为。

   六、结语

   国家行为理论作为一种可审判性原则,虽然在司法实践中存在着争议和不确定标准,但其在英美国家的国际民事诉讼领域中也占有一定的地位。自1897Underhill v.Hernandez案对国家行为理论内涵的基本确立,到随后的司法判例将国家主权、国际礼让、国际法规定以及国家行为有效性审查等作为该理论的考量因素,国家行为理论在美国的适用具有较大的灵活性。对于我国而言,随着中美交流的日益频繁,我国地方政府及国有企业在美国涉诉的情形也呈现出逐年增长的趋势。由于我国所奉行的绝对主权豁免主义与美国限制豁免主义之间的差距,使我国在此类诉讼中的步伐略显沉重。如果可以在主张主权豁免的基础上,同时将国家行为理论作为一种辅助手段进行抗辩,或许会在一定程度上降低我国国有企业或地方政府行为被美国法院司法审查的风险。因此,在我国今后的司法实践中也可借鉴有关国家行为理论的观点,指导司法实践,从而更好地与国际接轨,维护国家利益,促进我国在涉外民商事领域的良性发展。

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2017年11月27日 09:39
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欧盟与美国的全球治理战略比较