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研究生教育2007年第2期(第四部分)

超级管理员

2007年09月20日 10:29

 
 
                       外国律师事务所的工作经历及评论(一)
                              ——之寻找机会与实力考核
 
                                      郑智杨[1]
题记:
2006年2月底,我通过了某著名外国律师事务所(西欧)北京代表处的笔试面试,成功地获得了全职律师助理的培训机会[2], 授薪(2000 RMB/月), 先期四个月。外所[3]在大陆地区雇佣中国实习生的月薪一般在1600 RMB/月左右。
为了避免给我实习过的外国律所带来不必要的麻烦,在此,恕我不能透露律所的具体名称。
 
 
准备考研的时候, 我就下定决心在考完之后一定要去高质量的外国律所的中国代表处实习,感觉那里才是职业的殿堂,涉外律师锻炼的天堂。1月16日考完研之后未敢休息,便马不停蹄地按照上述想法做简历、打电话一步步地努力操作起来。辛苦了一个月之后,已近乎热情消退的某一个上午,10点钟突然一个电话送来熟悉的标准外国普通话,通知我被录用了,那真可谓狂喜,难以言表。外所的实习经历让我收获很多,当然也有一些不尽满意的地方……
下文中,我将把从简历筛选到笔试面试以至最终的实习经历与读者分享,并谈一下自己对涉外律师和律所机制的一些看法。
 
一、找到可以接收实习生的外所
(一)   在华外所概况
 
外国及香港律师事务所在境内共有一百多个分所(即代表处),主要集中在北京和上海,其他还有一些零星分布在主要的大城市。根据司法部在网上公布的2004年审批资料,大连有一个外国所,青岛一个,广州两个,成都一个,只有这六个城市有外国律所。另外,还有其他几个城市分布有香港的律所,例如,天津。
北京上海的外国或香港律所的分所基本都是有大规模本地实质性业务的,而其他城市的外国或香港律所的分所往往是不尽人意的。例如:我曾经在大三暑假的时候,给天津的一个香港律所打电话问是否需要实习生,结果发现,这天津的所谓“分所”只有一个人,即接电话的小姐,显然这个所谓“分所”只是一个联络处,没有任何实质业务。
无独有偶,第一次去成都的时候,我便搜遍了所有网页,找到了成都一个外所的先后两个电话号码,结果都无法接通或是空号。需要强调的是:一个成熟的律师事务所的联系方式应该是长久不变的,曾给一个老牌外国律所的北京分所打过电话,我拨通的号码是他们几年前就已经废弃的号码,但仍然有语音提示,用中英双语重复该律所的名称和新的号码。
 
(二)具体方法
 
第一步,上网查找高品质外国律所的电话
 
可以用google搜“司法部+外国律所”或“北京/上海司法局+外国律所”。然后打开相关网页,就可以找到所有经司法部批准的外所的名称、所属国家、主管合伙人的名字、办公地点、联系电话以及律所网页等。所谓“高品质”,我认为主要指全球排名靠前的,或者虽然排名一般,但在境内建立代表处比较早的外所。
其一,关于全球排名,可以上网搜一下国际律所的排名。从不同的业务角度会有不同的排名。我当时依据的是某网站的一篇相关文章。
其二,在境内建立代表处比较早的外所往往是在境内拥有比较成熟的业务,规模也比较大的律所;只有足够成熟、规模足够大的外国律所才有可能招聘实习生,刚建不久的小所,往往还是合伙人和少数几个知名律师打拼的阶段, 所里空间也很有限,一般不会招聘实习生。
另外,在这里需要强调的是:即使是很有名的,业务成熟的律所也有很多是不要实习生的, 由于外所做的都是非诉业务,很多时候需要为客户保密,需要有经验的律师, 实习生就意味着流动性,不易控制;虽然在进所之前要签“保密协议”,但意义不大, 因为实习生是不签劳动合同的, 主要原因是实习生大多还未毕业, 另外签劳动合同就必须遵守最低工资制度。
当然, 给工资的时候,高品质外所一般是比较慷慨的,外所在华雇佣中国实习生月薪一般是1500 RMB/月左右,不足某一规定时间段时,也倾向于多给一些,对我便是如此。而国内的律所,除了极少数的顶尖大所,实习生一般是分文没有的。
 
第二步,找到电话后,便开始主动的电话咨询和自荐。
 
规模大的律所接电话的都只是话务员(receptionist),大多是外语系毕业的年轻女孩,悦耳的嗓音,先是用英文说出律所的名字和你好之类的话。然后我们可以直接问“某某时间段内是否接受实习生?”,如果不可以,“其他时间段呢?”;当然,问的同时可以顺便介绍下自己,例如哪个学校的,有什么亮点之类。
大多数时候话务员就把你打发了;运气好的话,会帮你接进人力资源主管(下文简称HR)或管理相关事宜的律师的坐席。这时,话筒对面就很可能是个外国人,当时,我遇到这种情况,都是用英文跟对方交流,亦可借此机会展示下英语口语水平。事实上,这些经常对外接电话的外国人都可以说出十分地道流利的中文。事后发现:即使是HR或管理相关事宜的律师也和话务员一样,只能决定是否接受你的简历,至于是否让你来所里参加笔试面试,还要由资深律师或合伙人来决定,当然,跟HR多交流,介绍下自己也肯定是有好处的。
我当时打了很多电话,大部分是根本不接受实习生的。少数勉强接受实习生的却有着苛刻的条件:清楚的记得,美国世达律所的话务员小姐告诉我,“我们只要有海外学习背景的学生”,对这样的答复多少有些不满,但他们的高傲是有道理的,该所在多种排名中全球位列第一。
最后我得到了5-6个投简历的机会,其中大多又是模棱两可的,只是发来备以后考虑;话务员或HR会把他/她的EMAIL告诉你,用EMAIL附件投中英文两份简历。
 
二、简历筛选
 
一份好的简历是必须的,具体怎么做在此不详述,但有一点需要强调,即attractive,(吸引眼球),展现自己的风采而不庸俗。以简练的语言,突出自己的闪光点,要有发现和宣传自己优点的意识,切不可害羞,宣传能力和说服力是作一个好律师的基本能力。
最终,我通过了两家律所的简历筛选:第一家是美国高特兄弟律师事务所,该所是老牌的国际律所,也是在华建立分所最早的外所,对中国涉外法律事务曾做出过巨大贡献;第二家便是我最终实习的这家。
 
三、笔试、面试
 
我首先参加的是美国高特兄弟律师事务所的笔试面试,当时因为该所合伙人假期旅游,不在所里,所以考试进行后,负责的律师告知我,要等合伙人回来再作决定,但最终没有给我见合伙人的机会……
从中得到的一条教训便是:面试时一定要有合伙人在所里。
笔试面试都是在律所的会客厅进行,每一时间段,同一会客厅都只有一名应聘者接受考核。另外,一般来讲,笔试面试是在同一天进行,上午或下午,加一起共2个半至3个小时左右,会为你提供全套的文具和一杯水。两家律所的程序是一样的,都是先由HR与你客套性的交谈几句,然后先进行笔试;此时,HR会为你搬来至少两个大辞典,中译英和英译中……
 
(一)   笔试
两家律所的笔试是很相似的,都是规定时间和题量,当然时间是相对充裕的,共90分钟。具体内容主要是让你翻译两份法律文件,例如合同、章程的节选、中国法规或中国法规的一段评论与总结,也可能是一段外国原版的法学论述),一份是汉译英;一份是英译汉。英译汉也未必简单,很可能是一句话占4至5行的大长句。当然,你可以查字典。一般来讲,先进行英译汉,刚开始总会有些紧张,看到冗长的句子有时会有似懂非懂的感觉,但只要静下心来,认真分析句子成份,就会迎刃而解,当翻译完前两句,就会进入状态了……
必须提到的是,好的外所并不缺翻译,并不是要你以后做翻译法律文件的工作,这种翻译能力是在外所工作的基本前提,基本要求。也就是说,如果连这个考试都通不过,你将无法在所里进行工作。另外,一个人的法律功底与修养是不可能在一个简单的随机性的笔试中完全体现的;但也许是受中国大陆的“重考主义应试主义”影响,外所也改变。据一位在2006年暑期参加外所笔试的海归硕士讲,笔试题中有大量中国公司法实务知识的考核,以至于使这位更熟悉英美法和理论知识的仁兄不幸败北,这也再次证明法律实务工作是有着极强的本土性的。不论外语多好,不论是去外所还是留学,掌握好中国境内法律是大陆法律工作者的基本功。
 
(二)面试
 
笔试之后,应聘者留在原来的座位上,等待考官面试。考官会带着你的简历进来,坐在你的桌子对面,打过招呼后便进入正题。
高特律所只有一个人面试我,是一位Associate,华裔美国JD(法学博士),前文已述,该所合伙人当时不在。高特的考官允许我在中文和英文间进行选择,我当然选择的是英文,因为没人怀疑你的中文水平,关键在英文。
而我最终实习的律所有三个人面试我。首先是HR,然后是专人负责的英语口语能力测试,最后是与合伙人交谈,三个人来自三个不同国家,和这三个人都是英语进行交谈。
考官往往是根据你的简历内容来提问,提问并不很刁钻,主要是考察外语语言表达能力和反应能力,当然也是为了更好的熟悉你这个人。最后由你来提问,例如你对于这个律所想了解些什么。显然,在整个面试过程中,英语口语能力是最重要的,一要说得流利;二要说得地道,即起码发音准确,地道的发音往往会更容易赢得考官的青眯。
谈到面试,必须介绍一下外国律所中的人员层级及称谓:
每个所都必有的是:partner合伙人, associate 律师, legal assistant法律助理,关于助理这个职位,有的所基本是由实习生担任,有的所则另有正式员工。另外有的所可能还会有paralegal新手律师,这一层级。对于实习生这个概念,有的所称为intern有的所称为:trainee。
 
 
 
我们需要什么样的雷锋
夏洁
 
今天在春熙路偶然听到儿时熟悉的那首歌:学习雷锋好榜样。心中猛然一紧,多么熟悉却渐已淡去的名字。
  雷锋,曾经是中国最热的名字,从六十年代红到八十年代,甚至到九十年代,却在这短短的几年中,被来自四面八方那些不知所云的名词所淹没。3.5这个曾经让人激动的日子,已遗忘在圣诞节、情人节铺天盖地的商业宣传之中。
  回想小学时代,每年三月五日前后,学校都要组织形式多样的纪念与学习活动,比如写相关作文,上车站值勤,慰问老人等。需在校外进行的活动,不是每一个同学都能参加,老师只挑选一部分人,所以当时能被老师选中参加的,那是莫大的光荣,一来可以在已经上课之后于同学们羡慕的眼神中理直气壮的神气的走进教室,二来的确是以事实行动学习了雷锋,写作文时也有了更多的素材。当时每学期的期末评选中,有一单项就是学雷锋积极分子。
  到了中学与大学时代,学雷锋的活动不再那么热烈,象牙塔中学子们的热情也不象当年那么高涨。每当三月初的时候,学校里、社会上,关于雷锋更多的是一些讨论:到底还要不要学习雷锋?改革了,开放了,一切活动都以经济为中心。讲觉悟的少了,说奉献的少了,取而代之的是更实际的利益心,一切都要计算回报率,能产生多少效益。讨论的最终结果是肯定的:雷锋还要继续学。然后,将结果锁进抽屉,不再重温,以至尘埃渐厚,厚重得如今我们已无力翻阅。
    今天又是学习雷锋纪念日了,但是,今年我们对于雷锋及其精神的认识恐怕需要一个革命性的颠覆,需要换一个新的角度来学习雷锋。过去,由于雷锋事迹的灌输作用,我们所知道的雷锋很革命、很纯粹、很简朴,但是真实的雷锋不完全是这样,雷锋当年和现在的青年人一样是时尚潮流的追求者,他一直都是上世纪五六十年代的潮流先锋,雷锋做了那个年代几乎所有最时髦的事情,当农民时,在当地只有一台拖拉机的时候,他是手扶拖拉机手,这几乎可以和现在开宝马相比;在工人最受尊敬的年代,他成了鞍钢的工人;而开汽车,更是当时众人眼里的技术含量非常高的职业;雷锋骑着摩托车在天安门广场飙过车;雷锋拎着一个编织袋做的篮子(当时的时尚装扮)在天安门前留影;雷锋还是新中国的文艺青年,当兵之前写了爱情小说、诗歌……(《北京青年报》2006年2月27日)
  但是我们很多关于雷锋的宣传资料,由于那个时代观念灌输的需要,很多方面生硬有余而理性不足,使人们产生反感抗拒的心理,雷锋的形象被完全概念化了,这给后来人学习雷锋留下抹不掉的隔阂。如今,雷锋精神在我们年轻人中间之所以没有得到充分的体现,这和当时片面宣传留下的后遗症不无关系,现在,雷锋需要还原了,雷锋形象需要更真实。一个立体、丰满的雷锋形象需要复原---一个在主流生活中充当潮流先锋的雷锋,这样的复原对于年轻人从对待生活的情感上认同、接受雷锋很有好处。复原真实的雷锋要比过去一直在片面拔高雷锋更有进步的学习意义。
  过去无数的事实说明,任何“高大全”的现象都是不真实的,都必然被历史遗弃,我们需要的是一个真实的雷锋,一个追求时代精神的新雷锋精神.
 
 
 草根幸福
中国哲学  徐菲  2006级
 
冬天的早晨,风甜蜜而稳妥。骑车出去,明晃晃的大马路上,开始追求我平凡幸福的一天,所谓的“草根”幸福吧。E时代,不知道谁发明“草根”这个词,真的太贴切了。
 
成都的早晨最是繁忙,每天人们在大公汽和小轿车之间穿梭往来,脸上写满了各种欲望;同行的还有各色忙忙碌碌的人群,经常会看到一位年轻的男子西装革履,衣着整齐,可是却骑着和身份不搭调的破山地车,满脸倦容;一位健康的中年人,在他的自行车支架上放上超大外放的录音机,永远播放着天王刘德华的经典曲目,听的总是那么带劲;也常常见到开“大奔”的,无时无刻的都是那么嚣张,他不会因为你没有“大奔”而让你先走一步,那么张狂那么不耐烦。是,这个社会上什么都有身价,但是不知道是“大奔”嚣张还是开“大奔”的人嚣张。在城市中飘的很多人,像我一样,蚂蚁一般营营役役,在各种各样的夹缝中小心的生存。但是我从来没有因为自己没有“大奔”而感到不愉快,随着年龄的增长,我会逐渐明白,幸福不在于去拥有什么,而是在于给予什么。
每次去逛街,我都无法拒绝乞讨人的那双手,我知道现在骗子很多,但是你到底是拒绝了那双手还是拒绝了你的善良之心,你所认为的欺骗和不屑恰恰是毁灭了人原本该有的善良。记得工作期间,单位在请吃了鱼翅宴,在回来的路上,一位年轻人弹着吉他在唱歌,纷纷嚷嚷的人群之中,他显的那么安静,对于过往漠视的人群,他依然沉醉在他的音乐里,那恰巧唱的是齐秦的《外面的世界》,我不忍心打扰他,悄悄拿出5块钱放在他身边,我想这绝对不是施舍,应该是对他的一种鼓励,也许在某年,他也会成为像郑钧一样的歌手。我没有太多的钱,兜里剩下的钱买了车票所剩无几。那天,让我幸福的不是吃了鱼翅,而是给予别人的这种尊重和安慰。如果说别人是在乞讨,那我何尝不是在乞讨呢?在单位,需要整理清扫时我很难对保洁人员开口,不太忙的时候宁愿去自己做。她们和我一样是20来岁的女孩子,也对这个世界充满幻想,你可以说她们是没有什么知识所致,可说白了,我们都是“草根”,我没有办法理直气壮的要求她们做这做那,虽然那是她们的工作。每天工作的时候她们只能穿上笨拙的工作服,看着来来往往的所谓“粉领一族”。同样都是花样年华的女孩子,在她们面前很多时候我感到不自在,老天给我的似乎太多,我所能做的就是对她们的劳动表示感谢,我乞讨的是心灵的安慰和满足。
 
     生活的定义我们自己下的。也许乞丐的生活定义是温饱,农民的生活定义是丰收,布什的生活定义是霸权。这不是件简单的事情,因为首先我们要了解自己。我也在自己的生活里迷失过,即使现在我也常常需要安静的思索才能重新走进我的生活定义。我的生活定义很简单,就是满足。很遗憾这不是什么宏伟蓝图,没有挑战,不够远大。其实我也是个很市侩的人,同样迷恋金钱和地位,追求物质享受。但是,除了生命,没有什么是有限的。无论是精神还是物质,过分贪婪,就会象陷入泥沼不能自拔。我相信上帝给我们每一个人的恩赐都是一样的多,有人得到的是美貌,有人得到是智慧。而我们得不到的也是一样的多,有人始终得不到爱情,有人始终得不到金钱。生活里很多的东西我们强求不来,不是有耕耘就会有收获。没有房子没有车子的生活我没有觉得痛苦,五年之内也从未设想去拥有,觉得我不思进取么?金钱,多少才足够?地位,到了九五之尊只能叫孤独求败,或者是学识,我们永远跟不上深蓝电脑的速度。想起东邪西毒里的一句台词来,山的后面是什么?也许只是另一座山,回头看看,还不如这里好。我们无谓追求的东西太多,总以为山的背后是风光无限,这山望着那山高,于是营营役役,四处奔波。忘了生活最初的意义。
 
    很早人们就感叹逝者如斯夫,谁都无法预测下一秒钟会发生什么,人生本来是一种责任,而这种责任是一种荣誉,而不是负担,不要为想做的事情留下期限,如果想做就做吧,去自己喜欢的地方,买自己喜欢的东西,对喜欢的人说喜欢,对不喜欢的人说原谅,对自己说幸福,对神说感谢。也就是在刚才,我和我的“草根”同学在肯德基保餐一顿之后,照例把餐盘收拾好放在垃圾箱上,然后两个人说着谁都听不懂的韩语,不顾旁人可能会说我们的“大尾巴狼”行为,接受着诧异的目光,悠然走出门。我们的幸福在于尊重了保洁人员的劳动,同时也满足了自己要做文明人的渴望。
 
草根幸福有什么不好,即使我曾经有过名言“不是所有的快乐钱都能买来,但是钱绝对能买来快乐”。何必如此,生活本身是那么的简单,如果我们知道什么是满足,那么即使围在一起喝面汤,也会幸福的微笑。
 
你爱的人幸福或者是你幸福,你会选哪一个?
 
当然是,大家都幸福……
 
这就是我的“草跟幸福”观。
 
 
 
乡思 

幽人客寓临街肆,夜半乡心江上行。
车马霓虹飞蝶影,鱼龙风浪起舷声。
会当击水三千里,何奈扬尘四九城。
独立高楼不见月,空滩犹自叹潮生
锦官听雨二首
 
仗剑神州十六秋,匆匆已误少年头.
肯将热血酬家国,谁怜衰朽寄诸侯
未老何堪说故事,经年应共忆同游.
笛声此夜聊为寄,一曲萧疏暗上楼
 
雨打寒灯抱叶飞,楚天寥落夜霏霏.
及身玉露沾衣少,久别青春入梦微
最是年来愁碧落,惟惭此去卧村扉.
成诗欲问闲游子,同来何事不同归
 
                                                             李楠  2006 中外政治制度
 
 
 
 彰扬公司法理,共解实务疑难
——四川省《公司法》实务研讨会综述
田继红 徐贵勇
 
“四川省《公司法》实务研讨会”在成都隆重举行。本次会议由四川省高级人民法院、四川省社会科学院联合举办。新年伊始之际,来自省内各大高校的公司法专家学者、省市(州)县三级法院及部分省外的法官、省内部分资深律师160余人齐聚盛会,提交论文80余篇。会议就新《公司法》实施一年多以来的热点、难点和疑点问题进行了热烈的研讨。代表们主要围绕与审判实践密切相关的以下五个议题“股东资格确认”、“公司设立与股权转让”、“公司僵局及司法解散”、“股东诉讼问题”、“公司人格否认的适用”展开研讨。本次研讨会不论是“心有灵犀一点通”的领受认同,还是“横看成岭侧成峰”的不同观点,都在热烈友好的交流中碰撞与对接,取得了具有较高理论价值和较强实践指导作用的成果,在研讨的深度和系统性方面有重大进展。现将本次研讨会的主要观点综述如下:
     一、 股东资格确认
     (一)股东资格认定的条件及标准
     四川省社会科学院的周友苏研究员从正常情况下取得股东资格需具备实质条件和形式条件进路,鲜明地提出是否具备一定条件的形式外观应是区别实质条件和形式条件的标准:第一、股东资格的取得须以公司法人成立和存续为前提,且股东出资不一定是取得股东资格的必要条件。第二、《公司法》允许股东分期缴纳出资,也就允许股东出资与取得股东资格相分离。第三、从形式外观主义的法理看只要符合股东资格的形式条件即使不具备股东出资的实质条件也应确认其股东资格。第四、股东出资并不是取得股东资格的唯一条件,需结合股东对公司承担的义务和责任来考虑。第五、以形式条件作为确认股东资格的条件并不意味着可以忽视股东出资的实质条件。而四川大学的李平教授阐述了构成股东资格的实质要件为投资意向与投资合意,股东资格认定应采二元标准。在上述观点的基础上四川通法律师事务所主任寇孟良进一步对认定的各种条件进行了梳理,认为应当以工商登记、股东名册、投资协议、公司章程、实际出资的顺序来认定股东资格。
     (二)特殊情况下的股东资格认定
         1.出资瑕疵股东资格的认定
     周友苏研究员指出如果出资瑕疵严重导致公司设立无效的情形,股东资格自是不复存在。如果存在未能导致设立无效的出资瑕疵,应当认定瑕疵行为人具有股东资格。成都铁路运输法院秦海法官认为形式要件发生冲突时应根据《公司法》有关规定并结合商法外观主义的法理在公司内部应以股东名册认定,在公司外部应以工商登记为准。
     2. 隐名出资人的股东资格认定
     周友苏研究员认为隐名出资的现象在公司实践中普遍存在,《公司法》未使用隐名出资人的概念但是可以推理认为其当然不具有法律上的股东地位。针对周友苏研究员的观点,西南财经大学的高晋康教授拓展指出隐名出资人不能当然地认定为实际控制人,需要作进一步研究。秦海法官又另辟蹊径阐释了若显明股东只是代称而实际上不存在时,则二者实为一人,此时的隐名股东就具有股东资格。
     股东资格确认是当前公司法实务中的一个重要疑难问题。通过交流与会代表一致认为:从商事法保护交易秩序和交易安全的外观法理看,形式要件在认定股东资格中具有非常重要的地位,对不同情况引起的股东资格纠纷应当区分不同的法律关系。
     二、公司设立与股权转让
     (一)公司设立
     1.设立中公司的性质
     西南财经大学的吴越教授以公司设立登记的效力为分析进路,比较两种学说的优劣,应当以创权说为原则,以证权说为例外。并指出事实公司的现实存在。最后吴越教授认为有限合伙说或者设立中公司说最能反映设立中公司的本质。周友苏研究员认为设立中公司的性质应当分阶段研究,以创立大会通过公司章程和选举产生公司组织机构负责人为界,将设立中公司分为两个阶段。
     2.设立中公司的民事责任能力
     吴越教授指出设立中公司是否独立承担民事责任,应视具体情况而定。第一、在公司登记成立之前,如果设立中公司能够以其自身的财产独立承担民事责任,并且其独立承担民事责任有利于纠纷的解决并实现个案公正,则应以自身的财产独立承担民事责任。第二、在公司登记成立之前,当设立中公司不具备独立的民事责任能力时,或者当其独立承担民事责任比让股东承担民事责任更有利于纠纷的解决并能实现个案公正时,这时应由业务执行人与设立中公司一起承担无限连带责任,股东在原则上对设立中公司的债务以其出资额为限承担有限的民事责任。同是西南财经大学的鲁篱教授针对吴越教授的上述观点,阐发了自己又进一步的思考,设立中公司股东承担有限责任的情况需要进一步明析,存在显名股东时其责任承担有待深入考虑。
     (二)股权出资
     成都康维律师事务所主任樊彬认为股权出资的过程就其实质乃在于:法律对投资人利益与债权人利益,投资效率与社会交易秩序之间的价值选择的一个动态平衡的过程。西南交通大学的赵明教授认为股权出资有别于现物出资,于股权出资的情况下,既存在股权交叉又存在三角循环关系。周友苏研究员指出虽然新《公司法》不禁止股权出资,但对此应当区别不同的公司类型。
     (三)股权转让
     泰和泰律师事务所主任程守太认为:在股权转让中特别是有限责任公司股东向第三人转让股权时,其程序受到其他股东的同意权、优先购买权的限制。对于司法实务中分歧较大的未经其他股东过半数同意转让的股权转让合同的效力问题,他认为股权转让合同属于可撤销的合同,在其它股东适当地行使撤销权以前,该合同是有效合同;在其它股东适当地行使撤销权以后,该合同发生自始没有效力之效果。赵明教授则认为股权出资与股权转让是有区别的两个概念,两者在对价、权利、主体等方面均存在差异。
     三 、公司僵局及司法解散
     (一)公司僵局
     四川省社会科学院法学所所长郑泰安从形式正义与实质正义、当事人的请求权以及法院的司法裁判权等入手分析,发掘出司法介入公司僵局的合理性和正当性,并分析了强制公司分立解决公司僵局的构成要件。周友苏研究员补充认为公司的司法解散无疑于公司的“死刑”判决,应当树立“私立救济为主、司法审慎介入”的理念,对于“公司经营发生严重困难”的判断标准问题,应当在“1+1<1”时适用。公司司法解散并不是解决公司僵局的唯一途径,公司僵局也不是公司司法解散适用的唯一条件。
     (二)公司的清算
     四川省高级人民法院的罗登亮法官基于实际提出有必要建立一种股东自愿清算的机制。其一、明确期限,其二、明确清算责任,其三、应当鼓励股东的自愿清算,由执行庭以非诉讼程序办理相关案件。而四川省社会科学院法学研究所的郑鈜则阐释了公司法实务中很多人忽视了法人终止这个环节,法人死亡是法人制度升华最重要的步骤,要运用公司法人格否认理论中的连带责任时必须明确承担连带责任时要有两个法律主体。
     四、 股东诉讼问题
     (一)股东代表诉讼
     四川省社会科学院法学研究所的许前川认为无救济则无权利,程序正义是现代法治理念的应有之意,股东代表诉讼有利于防止内部人的错误行为,保护股东、债权人的利益。来自四川省省委党校法学部的吴涛副教授则进一步指出要注意股东代表诉讼的滥用问题。
     南充市中级人民法院的何万波法官通过对个案的研究,分析了诉讼中损失的认定问题,提议对“股东只有在公司的利益遭受实际损害的已然状态下,股东才有权利提起诉讼。”的观点进行商榷,认为只要提起诉讼的股东指明了损害事实或损失结果,就应当做股东代表诉讼的“损失”要件。
     (二)股东知情权
     与会代表普遍认为新《公司法》加强了对中小股东的保护,实施以来股东知情权诉讼的案件明显增加。一方面我们应保障股东知情权的顺利实现;另一方面我们也应防止股东知情权的滥用。阿坝藏族羌族自治州中级人民法院的敏琦法官认为:股东知情权具有很强的时效性。现行时效的规定不能很好地保护股东知情权的行使。股东知情权案件应采用特别的司法程序。南充市顺庆区人民法院的饶红法官指出股东知情权的范围如果超出了公司章程规定的范围,法院不应当受理。阐述了立法以积极的态度确认了股东知情权但法院应以审慎态度对待的观点。
     五、公司人格否认的适用
     (一)公司人格否认的法理
     四川省社会科学院的覃天云研究员认为我国的公司制度是在改革开放的背景下催生而出的。而司人格否认产生于司法审判实践,英国法官通过判例立法在司法实践中解决了债权人的救济问题,并逐步形成了今天的公司人格否认制度。因此公司人格否认制度纯粹是实务问题,产生于实践。其功能在于社会资本的积聚,鼓励股东的投资,维护了公司制度。衡平股东与债权人之间的利益正是公司人格否认的价值取向。西南财经大学的吴越教授对上述观点补充认为在揭开公司面纱的问题上,惩罚永远滞后,忽视具体案例来研究公司人格否认是不应当的。
     (二)公司人格否认的司法适用
    与会代表普遍认为公司人格否认的适用并不消灭公司法人资格只是股东承担连带责任,其本质是对股东有限责任的否定。因此当前“公司人格否认”的称谓并不准确。
     四川泰益律师事务所的沈柯律师指出在认定公司人格否认适用时关键在于把握股东滥用有限责任及公司独立人格的行为。对于此类案件的举证责任问题,贵阳铁路运输法院的廖顺江法官认为在此类案件中由原告举证困难很大,应当由原告与被告共同分担举证责任。而西南民族大学法学院的郑显芳却指出原被告的举证责任应以我国现行法律规定为准,遵循 “谁主张,谁举证”原则;举证责任倒置只适用于《公司法》六十四条的情况,不是一切公司人格否认的情况。吴越教授进而认为在诉讼上适用揭开公司面纱要注意表见证据问题、诉讼时效问题以及母子公司等特殊情况的适用。四川师范大学法学院的肖宇阐述了存在隐名股东的情况下其在公司人格否认中的法律地位问题值得进一步的思考与研究。刺破法人面纱自会延及隐名股东,于公司人格被否认的场合,隐名股东责任承担的问题,不仅仅止于刺破了公司人格也刺破了股东的有限责任保护外衣。
     与会代表一致认为对于公司法理论与实践的深入探讨,对于丰富我省法学学科研究的内容、抢占公司法研究的制高点、指导实践、解决实务疑难具有重要意义。
(四川省社会科学院2006级经济法专业研究生)
 
 
 
2007年度四川省法学会年会见闻
(2006级经济法研究生       肖  彦)
 
2007年3月11日,四川省法学会民法经济法研究会国际经济法研究会换届暨2007年年会在西南财经大学光华楼举行。此次会议是由四川省民法经济法研究会国际经济法研究会主办,西南财经大学法学院承办,信言律师事务所、泰和泰律师事务所、四川省律师协会公司业务专业委员会协办的。我院院长侯水平、副院长周有苏、法学所所长郑泰安、法学所研究员及研究生应邀参加了会议。参会的人员除我院代表、西南财经大学教授外,还包括来自法院、检察院、律师事务所的相关人员。
本次会议的宗旨是在马克思主义指导下,提高我国法学的研究水平。开拓新课题,研究新问题,适应新形势。在研究的基础上促进学术成果转化为社会实践,从而更好地为人民服务,为社会主义服务。
具体来说,会议共分为三大部分。第一部分履行的是法学会的换届选举。我院院长、副院长被选为法学会副会长,法学所所长郑泰安被任命为法学会副秘书长。
第二部分履行的是此次大会的核心,即学术研讨。其内容丰富而有实践意义,横跨经济法、民法、公司证券法、金融法等领域。该次研讨会采用传统方式,即每个专题设一位主持人,两位发言人,两位评论人。每发言人每人发言不超过15分钟,评论人每人对发言人的评论每人不超过5分钟。
我院院长周友苏教授在第一场的经济法专题作了《有关涉外证券投资若干问题探讨》的发言,深刻剖析了在法学领域比较陌生的两个概念,QFII及QDII两个专门术语,给在会人员一种全新的认识。并在此基础上提出了我国涉外证券投资的立法规制及建议,受到了在座评议人的一致赞同和好评。法学所所长郑泰安在第二场的民法专题作为此专题的发言人对四川省中级人民法院副院长胡建萍法官的《共同侵权判断标准之类型化实证研究》及西南财经大学副教授辜明安的《诉讼时效之于物权请求权之适用要论》作了深刻而有见地的评议,赢得了在场的热烈掌声。在最后的自由发言时间里我们高院的罗登亮法官还特意表扬了我院助理研究员周仲举老师的文章。由此可以看出,我院在法学界的学术理论水平已得到了省内各专家学者的认可。这为我院法学所开展今后的科研工作奠定了良好的基础。
第三部分是大会总结及闭幕阶段。在该部分,四川省人大常委、西南民族大学法学院教授陈恩美宣读了优秀青年论文获奖名单。我院法学所06级研究生汪红、04级研究生程顺增分别获得二等奖、三等奖。法学所助理研究员周仲举、郑竑老师也分别获得了三等奖。这些论文成果奖是我校师生共同努力的结果,也说明法学所青年队伍在不断壮大。
最后,我院院长侯水平对大会作了总结性发言。为这次研究会画上了一个圆满的句号。
总之,这次会议是在马克思主义和科学发展观指导下,集理论界与实务界的专家学者为一堂的学术交流会议。通过这样的学术交流,才能够更好地把法律应用到实践。即从具体到抽象,再从抽象到具体,这样不断地反复才能更好地实施我国现行的法律法规,更好地保护公民权利,维护社会秩序。
 
 


[1]作者简历:郑智杨(1983——),男(汉族),黑龙江省哈尔滨市人,毕业于南开大学并获得法学学士学位,现为四川省社会科学院经济法学研究生;联系方式:13880418369。
[2] 外国律师事务所的实习生,在一些律所亦称为培训生,对应的英文分别是intern和trainee,我在所里的称谓便是trainee,trainee一般所做的工作是比较专业的,是一种全职的律师助理。关于这个方面的具体内容后文会详述。
[3]外所系外国律师事务所的简称。
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2013年09月28日 01:44
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研究生教育2007年第2期(第三部分)