知识产权侵权诉讼证明责任分配概说
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2012年01月10日 09:33
内容提要:关于知识产权侵权诉讼证明责任分配,笔者认为,基本上可以划分为三种情况,一是按照罗马法时期确立的“谁主张、谁证明”的证明责任一般分配法则和罗森贝克规范说理论,由主张权利的当事人承担证明责任;二是按照“法律要件分类修正说”确立的证明责任倒置的特殊分配原则,由反对权利主张的当事人(侵权一方)承担证明责任;三是从证明责任分配的理念出发,借鉴利益衡量说的分配原则,按照公平原则、诚实信用原则,充分考虑当事人的证明能力,综合确定证明责任的承担。与此同时,为了便于表述,笔者在对知识产权侵权诉讼证明责任进行分析之前对证明责任的概念阐述了自己的观点。
关键词:知识产权 侵权诉讼 证明责任分配
在民事诉讼中,具体分配证明责任的一般原则是“谁主张、谁证明”。知识产权作为民事权利的一个部分,在诉讼中应当遵循民事诉讼的一般原则,在证明责任分配方面也不例外。但是,由于知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强,较一般民事诉讼更为复杂。因此,加强对在知识产权诉讼中的证明责任问题研究,明确证明责任分配原则对于顺利进行知识产权侵权诉讼、保护当事人的合法权益具有重大意义。
一、 证明责任的概念界定
在介绍知识产权证明责任问题之前,我们先了解一下证明责任的概念。统一的概念是我们研究讨论问题的前提,缺乏这样的前提条件,必然导致许多问题难以达成共识,最终导致在许多问题上公说公有理,婆说婆有理的混乱局面。关于什么是证明责任,在我国法学界认识是不一致的。其中,争议最大的是证明责任与举证责任的关系问题。关于证明责任与举证责任的关系,有同一说、并列说、前后说、包容说等多种观点,关于证明责任的内容,人们的认识也不尽一致。各种学说见仁见智,众说纷纭。那么,在众多的“证明责任”概念表述中,谁是科学的呢?我们认为, 科学的概念是最能“反映事物的一般的、本质的特征”
[1]的表述,因此,要科学地界定证明责任的概念,必须抓住其一般的,本质性的特征。
我们认为证明责任是一个总概念,大概念,其中包含了举证责任。举证责任仅指当事人提供证据证明对自己有利的责任,而证明责任的含义更广泛,是指诉讼当事人应当收集证据、提供证据证明案件事实或者有利于自己主张的责任,不履行证明责任将承担其主张不能成立的后果。证明责任包含行为责任和结果责任。行为责任包含(1)提出诉讼主张责任、(2)提出证据(举证)责任、(3)进行论证说服证明责任三个方面,结果责任指当事人举证不能,说服不力时,应当承担对其不利的风险负担。体现为前者的行为责任,是现象,而后者才是本质,是证明责任设定的目的,而本质最能体现事物的性质,因此,就整个证明责任的性质而言,应当是不利后果的一种风险负担。我国理论界部分同志认为举证责任就是证明责任,我国现行立法也用举证责任来表示证明责任,
[2]这实际上是有失片面的。 产生这种认识的理由可能是基于以下方面原因;第一,从举证责任起源看,最初常用的关于证明责任的分配原则是“谁主张、谁举证”;第二,从证明责任概念传入我国以来,用“举证责任”这一概念居多数,“证明责任又称为‘举证责任’从清末变法引入这一概念到20世纪90年代,证明责任一直被称为举证责任,直到最近一些年,用证明责任的才逐渐多起来。”
[3] “新中国成立后,法学界一直是从提供证据责任的角度解释、说明证明责任的。”
[4]; 第三,虽然我国刑事诉讼法对证明责任规定不甚明确,但从我国《民事诉讼法(试行)》和现行《民事诉讼法》关于证明责任的规定来看,都规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,我国《行政诉讼法》第三十二条规定,“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”都是从提供证据的角度所作的规定,侧重强调行为责任;第四,在实际诉讼过程中,证明责任首先是通过提供证据的行为表现出来的,并且证明责任的行为特征也主要表现在提供证据这一行为上,因此,基于上面四个方面的原因,一些人认为,证明责任就是举证责任,我们对这种认识是不能赞同的,因为,根据前面对证明概念的分析,完整的证明内涵包括提出诉讼主张,提供证据,用证据进行证明说服,以论证自己的诉讼主张;根据证明责任的产生及其演变过程来看,证明责任的目的和实质在于解决诉讼过程中,事实真伪不明时,由谁来承担败诉的风险责任,因此,证明责任还包括承担不利风险责任的内容,完整的诉讼证明责任应当由主张责任,提供证据责任,证明说服责任和败诉的风险责任四个方面构成,而举证责任,仅从“举”的字义分析,根据我们汉语语言习惯,它一般只能代表“提供”“提出”的意思,只能代表提供证据的行为,因此,它只能是证明责任内容的中的一部分,而不能代表证明责任概念的全部。
二、 知识产权侵权证明责任分配
(一) 知识产权侵权的证明责任的一般分配原则及其理论基础
——罗马法时期的证明责任分配理论和罗森贝克规范说与知识产权侵权诉讼的证明责任
证明责任一词最早由罗马法学家提出的时候不是首先单纯地从证明责任概念的解释开始的,而是就证明责任如何分配提出了一些具体的操作原则。关于如何分配证明责任,当时提出了这样一些具有概括性的分配原则。一是主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务;二是原告对于其诉,以及其诉讼请求之权利,须举证证明,原告有举证证明的义务,原告不举证证明,被告即获胜诉之裁判;三是若被告提出抗辩,则就其抗辩有举证证明的必要。罗马法时期证明责任分配理论确立了证明责任分配的最基本原则,为后来研究证明责任及其分配奠定了基础。在以后证明责任的分配理论学说中,最具有典型代表性和影响最大的莫过于德国学者莱奥·罗森贝克所确立的法律要件分类说(规范说)。罗森贝克规范说确立的证明责任分配原则是:“不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人,必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主张责任和证明责任。”即“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规(二法律效力对自己有利的法规范)的条件”
[5]罗森贝克通过对实体法结构进行分析,从实体法律规范相互之间的关系去研究证明责任的分配原则,将实体法律规范分为发生权利的规范、妨碍权利的规范、权利受制规范和消灭权利的规范。罗森贝克将实体法律规范按上述标准进行分类后,便对如何证明上述规范所要求的事实进行证明责任的分配。就主张权利存在的人而言,他必须适用权利产生的规范,并就法律规定的产生权利的要件事实举证进行证明。如对民事侵权损害行为要求赔偿,则要求赔偿的权利人必须就民事侵权损害事件的法律要件进行证明,具体包括:1、侵权损害事实的存在;2、加害人在主观上有过错;3、损害事实和侵权行为之间存在因果关系;4、侵权人实施了加害侵权行为。如果赔偿请求权利人不能够完整地证明上述四项法律要件事实,就不能够适用有关侵权损害赔偿的法律规范、损害赔偿请求权人所主张权利就得不到法律的保护。就反驳权利主张的当事人(一般为被告)而言,对权力主张人提出的主张,他要根据相应的事实进行反驳,提出对方权利产生的妨碍或者受制甚至已经消灭,对此,作为否定对方权利存在的一方,他应当就妨碍该权利的法律要件、权利受制的法律要件及权利消灭的法律要件举证进行证明。
按照罗马法时期的证明责任分配理论和罗森贝克规范说确立的证明责任分配法则,在知识产权侵权诉讼中,诉辩双方对自己提出的起诉和答辩意见应提供证据予以证实,即主张权利存在(侵权行为的存在)的当事人对权利(侵权)发生的法律事实负证明责任,主张权利(侵权行为)不存在的当事人对权利消灭或者妨碍权利的法律事实和不存在侵权行为的事实负证明责任。2001年12月21日最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》 第一至三条的规定, 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉的,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。这些规定是关于民事诉讼证明责任分配的一般原则,对知识产权侵权案件确定证明责任的分配也是适用的。在民事侵权行为法领域,对于侵权行为的构成要件,我国通常认为有四个:(1)行为的违法性、(2)过错、(3)损害事实、(4)违法行为与损害事实之间的因果关系四个方面。
[6]承担证明责任的一方当事人都应当对相关要件事实承担证明责任。知识产权的侵权诉讼也不例外。
(二)知识产权侵权证明责任的特殊分配原则及其理论基础
———法律要件分类修正说与知识产权侵权诉讼的证明责任
以罗森贝克的“规范说”为代表的法律要件分类说出台后,迅速成为德国关于证明责任分配的一种通说,此后又传入日本及亚洲的其他国家和地区,该学说的传播和运用,也暴露出了其一定的缺陷和不足。从20世纪60年代开始,德国学者首先掀起了对“规范说”的批判,继后,日本学者也开始对传学说进行批判,他们认为,罗森贝克的“规范说”存在一些致命弱点,首先,“规范说”过于注重法律规定的形式构成,完全不考虑举证难易,对权利救济的社会保护,使证明责任制度的适用走入教条,从而影响证明责任分配的实质公平与公正。
[7]法律要件分类修正说以法律要件分类说为基础,并从维持法律要件分类说的立场出发,主张不应当只从重视法律条文的表现形式对权利根据事实和权利障碍事实作出区别,而应综合实体法的立法宗旨、目的,以及方便和确保交易安全、原则和例外关系等实质性考量加以确定。其目的在于既继续维持法律要件分类说便于“思考经济”使证明责任分配理论通俗易懂,便于操作的优点,同时又通过法解释尤其是依据实质性考量来修正法律要件分类说的不足。在这个方面表现最为突出的,最具有代表性的是“危险领域说”德国学者保勒斯(Prolss,又译普霍斯)在对德国一系列判决研究的基础上,提出了“危险领域说”,该学说认为:当裁判者对来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时,应当由被告负担证明责任。而不是象罗森贝克“规范说”那样,由原告承担关于损害事实原因的证明责任。该学说所指“危险领域”是指当事人在法律上或事实上能支配的生活领域。从考虑证明难易(被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程,难以提出证据,相反,由于该危险领域在加害人控制之下,加害人容易了解事件发生的整个过程,因此,易于举证)和损害救济预防因素及证明责任分配公正性等方面的角度考虑,由加害人对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。“危险领域说”相对于“规范说”而言,它并没有完全否定法律要件分类说,而只是对“规范说”的修正。其最大的优点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成,把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据,它根据证据距离的远近、立证的难易及有利预防损害发生等多方面因素考虑,将证明责任分配给实际控制危险领域的一方当事人,“充分体现了实质性分配的考量,但其只适用于责任法领域而缺乏普遍适用性。”
[8]如果完全按照罗马法时期的证明责任分配理论和罗森贝克法律要件分类说(规范说)分配举证责任,在知识产权诉讼中并不能完全体现公平。譬如某发明专利是一项产品的制造方法,专利权人指控制造同样产品的单位或个人侵犯其专利权,被控侵权人是否在产品制造过程中使用了专利方法,只有亲临被控侵权人的生产现场才能了解。而对于专利权人来讲,既无法通过解剖被控侵权人的产品又无法接近被控侵权人的生产现场来取证。因此,如按法律要件分类说要求被侵权人(即专利权人)举证证明被控侵权人侵犯了其方法专利权非常困难,而以此作为举证不能将败诉结果判给被侵权人(专利权人)又显失公平。于是法律要件分类修正说确立了证明责任倒置的情况,弥补了这一缺陷。我国立法机关也椐此理论确立了知识产权侵权证明责任倒置的情况。在知识产权诉讼中,由于权利客体的无形性、权利人无法接近侵权人所掌握的证据等原因,使得权利人在某些情况下往往难以直接证明侵权人的侵权行为。商业秘密诉讼中,被控侵权人对使用与权利人同样的信息(或制造同样产品的技术)以保护商业秘密为由拒绝举证证明;按照公平原则,当双方当事人对某一事实的举证条件和能力不平等时,应将证明责任置于有条件有能力举证证明的一方。并且,当按一般证明责任原则,一方当事人应对其主张的某一事实负证明责任,而证明该事实的证据又正好掌握在对方当事人手中,如果对方当事人故意妨害举证,仍然将证明责任按照一般分配原则进行分配就会有违公平原则。因此根据知识产权侵权诉讼的特殊性,对知识产权侵权诉讼的证明责任实行证明责任倒置。对部分要件事实可实行证明责任倒置,如果被告不能举证证明相关事实,则由被告承担败诉责任。2001年12月21日最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第四条关于证明责任倒置的规定,对知识产权案件部分侵权案件证明责任的分配也是适用的。此外,专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对证明责任分配也作了一些特殊规定。具体体现在:
1、《民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(一)项及修改后的专利法第五十七条第二款规定: 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;
2、修改后的商标法第五十六条第三款规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任;
3、修改后的著作权法第十一条第四款规定,如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者;该法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的,复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。
这是知识产权诉讼中关于证明责任分担的特殊规定,即针对以上情况,应当适用证明责任倒置。但是,证明责任倒置并非所证明事实内容的全部证明责任都倒置由相对方的当事人承担,倒置的只是部分内容,只是将特定的某一事项的内容倒置由相对方(被告)承担证明责任,而并不是将所有的证明事项全部倒置由被告承担证明责任。正是在这一问题上,以前存在一些模糊认识,认为证明责任倒置就是完全的倒置,从而产生证明责任分配不公甚至加重被告人证明责任的情况。在我国民事诉讼中,按照我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条和《关于民事证据的若干规定》中所确定的证明责任倒置的几种情况,并非原告完全不承担证明责任,全部倒置给被告方承担。从完整的侵权事实构成来看,构成完整的侵权事实应当包括四个方面的内容:(1)侵权行为;(2)损害结果;(3)侵权行为和损害结果之间的因果关系;(4)侵权行为人在主观上有过错。按照“谁主张、谁证明”的一般法则,主张侵权事实的当事的应当对此四项内容进行完整的证明,承担完全的证明责任。但是,在一些特殊的侵权案件中,由于种种原因,如果完全由原告来承担证明责任将有失公平,因此,法律规定将其中的部分要件内容的证明责任倒置给被告方,由被告就此部分内容承担证明责任,但绝不是对全部侵权事实的构成要件承担证明责任。在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条中所规定的证明责任倒置情况就忽略了对倒置证明内容的规定,2001年12月31日,最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条对证明责任倒置的情况,倒置证明的内容作了明确规定,弥补了关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条的缺陷,侵权人并非对所有的侵权事实构成要件承担证明责任,而是只是针对其中的一某一要件事实承担证明责任。如《民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(一)项 规定的 “因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;”在 因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中,被告人倒置证明的内容仅为“其产品制造方法不同于专利方法”原告提起侵权之诉,仍应当对侵权事实构成的其他要件承担证明责任。
当原告举证证明完关于被告有生产、销售侵权产品,但无法对被告具体的生产情况、生产规模进一步举证证明时,如果被告不就“其产品制造方法不同于专利方法”举证进行证明,被告即承担败诉的不利后果。
(三)知识产权民事侵权的证明责任的酌定分配原则及其理论基础
———利益衡量说与知识产权侵权诉讼的证明责任
无论立法者的智慧多么高明,对社会现象研究多么具体,对未来预测多么仔细,都不可能包罗万象,因为法律规范总是有限的,而社会生活却是千姿百态,无法穷尽的,因此,要完全按照立法规定来确定证明责任的分配是不切实际的。在法律规定无法穷尽的领域如何确定证明责任的分配,我们认为,首先应当充分体现发现客观真实,实现公平、正义和诉讼效益等证明责任分配的基本理念,在此基础上,综合考量,酌情确立刑事证明责任的分配。
在日本,石田穰教授提出了利益衡量说。他认为,如果立法者关于证明责任分配标准的见解已经体现在制定法上,就应当按法律规定进行分配,当法律规定不明确时,就应当通过判例来创造证明责任规范。依判例形成证明责任规范时,应考虑这样几个因素:一是实体法的立法宗旨和诚实信用原则;二是立法者关于证明责任分配的立法意思及类推解释和反对解释;三是证据的距离、立证难易和概然性。
[9]
在美国普遍认为,证明责任的分配不存在统一的标准,而是必须在综合考虑各种利益要素,权衡利弊的基础上,确定证明责任的分配。利益衡量说作为美国的证明责任分配的主要学说,其证明责任的分配原则体现为多要素的综合考量,在进行证明责任分配的时候,应当根据不同的情况,主要考虑以下几个方面的要素:(1)政策(policy);(2)公平(fairness);(3)证据所持(possession of proof)或证据距离;(4)方便(convenience);(5)盖然性(possibility);(6)经验规则(ordinary human experience);(7)请求变更现状的当事人理应承担证明责任;等等。美国利益衡量说的分配原则与美国判例制度相适应,在确定具体案件证明责任分配时具有很强的灵活性和针对性。
关于知识产权的证明责任分配,我国法律规定也有涵盖不到的地方,在依据法律和有关司法解释无法确定证明责任时,人民法院应当根据证据规定第七条的规定,即 在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 该规定确定的证明责任,即根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人的举证能力确定证明责任。这实际上就是利益衡量说在我国证明责任分配运用中的具体体现。对于审理错综复杂的知识产权案件,适用证据规定第七条是十分必要的。对一些案件特殊的待证事实,法律和司法解释对证明责任没有具体明确规定的,就应当从证明责任分配的理念出发,借鉴利益衡量说的分配原则,按照公平原则、诚实信用原则,充分考虑当事人的证明能力,综合确定证明责任的承担。
[1] (《从现代汉小词典》商务印书馆1987年版)
[2] (我国《民事诉讼法(试行)》和现行《民事诉讼法》关于证明责任的规定来看,都规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,我国《行政诉讼法》第三十二条规定,“被告对做出的具体行政行为负有举证责任,应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”)
[3] (李浩著《民事证明责任研究》法律出版社第13页)
[5] (德·莱奥·罗森贝克著,庄敬华译,中国法制出版社2002年版《证明责任论》第104页)
[6]注:另外一些学者认为,侵权行为的构成要件应该包括三个要件:(1)损害事实、(2)过错、(3)过错与损害事实之间的因果关系。
[7] (张卫平《证明责任:世纪之猜想》为《证明责任论》代译序 载 德·莱奥·罗森贝克著,庄敬华译,中国法制出版社2002年版《证明责任论》第11-12页)
[8] (卞建林主编:《刑事证明理论》中国人民公安大学出版社2004年版第182页)
[9] (日·新堂幸司:《民事诉讼法〈补正版〉》,351页以下。转引自陈刚《证明责任法研究》中国人民大学出版社 2000年版 第209页)
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2013年09月28日 01:56
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