否定社会权真实性、有效性的主要论点
在社会权被纳入联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的今天,社会权的人权、权利属性似乎昭然若揭,然而,在社会权发展的历程中,否认其具有法律权利的属性者所在多有,综括其论据大致如下:
一是社会权与传统的公民权、政治权在性质上并不相容,而权利的根本要义在于防御国家的侵犯,但社会权要求的是国家的支持与给付,这就产生了社会权究竟是不是一项权利的质疑。如学者所言:
不可否认,典型的公民权利与经济、社会、文化权利之间存在着某种显著差别。这在很大程度上是围绕国家的角色来考虑的。对公民权利来说,主要强调的是免受国家干涉的自由,而对经济、社会、文化权利来说,考虑的主要因素则是有权要求国家提供保护和帮助。相比较而言,公民权利可能仅仅要求国家承担不予干涉的被动义务;而经济、社会、文化权利则要求国家采取主动的措施。
按照这一理解,公民权利、政治权利这类自由权利才是正宗的权利类型,而社会权利相对而言则似乎不那么正宗。所以有学者以“福利”为例指出:“福利政策是值得嘉许的,但将其说是受惠者的权利则是欠妥当的。我同意福利是个理想、奋斗的目标,但却不能说成是普遍性的‘基本人权’。”即使是勉强承认社 会权也算是人权的学者,也不忘强调“权利的多样性来自于根本的天赋权利,民权与政治权利不可违反具有普世性,且高于经济和社会权利之上……当权利之间发生冲突的时候,基本权利优先于经济和社会权利,这一原则应当生效”。以此理解,社会权至多只能是基本权利的“侍女”,难以拥有和公民权、政治权那样的平等地位。
二是社会权是对其他权利特别是财产权的侵犯。我国台湾学者徐振雄先生在列举有关福利权的反对意见中,指出在个人主义观点之下,将社会权、福利权视为对他人财产权公然侵犯的论点:
国家的福利架构,却是从租税所得提供出大量的福利基金,并使任何人都不能逃出这个架构之中。这象征个人被强迫为他人而工作,而且也违反任何人都应该在自由经济市场中,因为工作所得而自由使用其收入的权利。是以,未经工作者的自愿同意,就使任何人的工作所得成为福利政策事先占有的财产,其实就等于强盗。
加拿大学者米什拉也持同样的观念,认为社会权引发了物资资源的流动和重新分配的问题,导致了社会权与财产权的冲突,而后者是自由资本主义社会的基本权利之一。“当西方经济在70年代中期出现严重问题时,经济或财产权获得了优先地位。社会权利被视为侵犯了财产权,因而被削弱了。”所以他悲观地认为,当公民的民法权和政治权没有引起争论而在全世界推广时,“社会权利即使没有倒退的话也只是在原地踏步。它们的未来无疑是不确定的。”的确,财产权被视为资本主义制度下最为根本、最为重要的权利之一,如果社会权的确造成了对财产权的侵犯,那么它的正当性、合理性也就不免会令人质疑。
三是社会权对弱者的保护会形成逆向歧视,难以证成其正当性与合理性。为了对弱者的地位与权利予以补足,法律上往往采取实质平等的原则,对弱者的权利与利益加以特别保护。例如《中华人民共和国残疾人保障法》第4条规定:“国家采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍,保障残疾人权利的实现。”第33条则专门列出了保障残疾人就业的具体办法:“国家实行按比例安排残疾人就业制度。国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位应当按照规定的比例安排残疾人就业,并为其选择适当的工种和岗位。”在具有正常劳动能力的人尚无法完全就业的情况下,残疾人则可以在国家的“特别关照”下获取就业岗位,这无疑是不公平的,是一种逆向歧视或曰反向歧视。“逆向歧视或者纠偏行动免不了故意使具有某种性别、种族,或者其他受保护特征的弱势群体受益。从表面上看,这违背了基本的平等原则。”英国学者肯·布莱克莫尔、路易丝·沃里克-布思就列举了自由主义和保守主义认定这种特别保护措施有违公平、构成逆向歧视的论点,主要包括:(1)平等政策的目的是确保人民得到公平的对待,或者被平等地对待。基于性别、种族、残疾或其他不相干准则的歧视大多数是不公正和不合法的;(2)公平环境下的公平竞争是其基本标志。最终的结果与产出,例如被雇用或得到福利,应取决于其绩效或需要;(3)个人必须以类似的方式加以对待。最终的结果可能不平等,但却是公平的。任何歧视,无论是积极的还是消极的,都是错误的;(4)配额制,或者为少数族群或弱势群体的成员预留一定数量的地位、学位和服务,这些都是不公平的。所以,不论证这种带有对弱者权利保护“纠偏”性质的制度安排的正当性与合理性,也就无法证成社会权的合法性与正当性。
四是社会权无法通过司法机制而得以保护和维护。权利的可诉性是权利的本质特征之一,这意味着任何一种权利不仅可以被主张、被请求,同时也可以诉诸司法机关,要求维护和保障这种权利的实现。但在很多学者看来,社会权并 “不包含具体的请求权”。甚至有学者认为,像社会权中的福利权压根就没有具体的请求对象,“因为我们不知道它请求的对象是谁。如果说是国家,那国家也是由具体的人而构成的。因此,福利权其实就是要求社会上的某部分人去照顾另一部分人(往往通过国家使用累进税的方式)。但问题是为什么不管行为主体愿意还是不愿意,他都得按照‘福利权’的要求去负担这样的责任或义务?”可见,按照这一说法,不仅福利权的指向对象不明,也会给社会上其他人带来不公平的负担。否认社会权的可诉性观点,还可见于德国学者的说法:
大家固然可以充分同意下述宪法概念:国家权力应该合社会性地规划团体生活,然而以基本权的方式来担保这项任务的达成是否妥当却极为可疑。因为基本权与其他法制度脉络相连,所以有三个理由可用以反对将基本权扩张到社会给付请求权:
一、作为社会权的基本权会带来严重的财政负担。假使宪法法院以解释的方式由基本权中推论得到给付请求权,那么它事实上可以藉此影响国家财政及财政支出的优先秩序。然而宪法以及解释宪法的宪法法院并不能担保,提供自由之实质条件所必须支出的金钱确有着落。
二、大部分由基本法所推得的给付请求权都未明确指出,其请求权的内容究竟为何:多大的房子、怎样的工作?教育权以及干净的环境权究竟赋予什么请求权?给付的范围也不清楚。除了一些这里不拟讨论的例外,只有根据那些为推行社会国政策而制定的法律才能取得社会权。
三、因为请求客体的不明确性及不能克服之财政资源的短缺,所以宪法不能像保障古典防卫权那样,以同样的拘束力来保障给付请求权,故意背离德国传统。我们整个基本权体系的基础在于:作为有直接适用效力的法规范,基本权可以拘束立法权,并且藉宪法法院的控制权限来贯彻。将基本权扩张到社会性的给付请求权,其必须回避基本法笫一条笫三项的拘束条款,这又会侵蚀这项规定的效力。
综括上述理由,不外乎这样三个方面:第一,如果以法院裁判的方式来裁定社会权的给付问题,那么法院势必要介入国家财政及财政支出的优先顺序,但法院并无法确保政府拥有足够的资金来支付当事人的社会权给付请求;第二,社会权包含的请求事项并不明确,例如“适足住宅权”“适当生活水准权”之类,其中的“适足”“适当”就是弹性极大的模糊概念;第三,将基本权扩张到社会权的给付请求上,有违德国法制的传统。
澳大利亚学者索尔等也指出:
公民权利和政治权利被普遍地认为具有立即可适用性和典型的可诉性,而经济、社会和文化权利则被看作只能通过国家政策的措施而逐渐实现。公民权利和政治权利经常被视为免受国家干预的消极自由,而经济、社会和文化权利则被认为涉及国家的积极义务,这又意味着对公共资源提出具有政治敏感性的要求。
类似这样的说法还很多,根本的理由无非是社会权尚不具有宪法上基本权利的性质,是一种“逐渐实现”而不是“即刻实施”的权利,而公共财政的开支方面大多属于国家行为或政治问题,法院需要保持谦抑态度,尽量避免介入。
为社会权真实性、有效性辩护
那么,上述四种观点是否足以否定社会权的真实性与合理性呢?我们的答案是否定的。
第一个观点,即认为社会权需要国家协助、具有国家干预的性质就不是真实的权利,这种观点是明显站不住脚的。一方面,自由权与社会权的区分或者说消极权利与积极权利的区分并不是绝对的,更不是哪种权利更是人权或者权利的标准所在。自由权固然以防御国家为核心,但同样也离不开国家的积极协助。例如,选举权是人们通常认定的自由权之一,但是,选举的时间、地点、程序、经费等,同样离不开国家的策划与保障;社会权固然以国家协助为前提,但国家取消某些弱势人群享有社会福利、社会保障的资格,也未尝不可以认为是对自由的侵犯。不仅如此,“保护个人自由和满足社会需求是宪法中同等重要的基本价值观。”社会权正是因应弱者普遍存在的客观事实,因而以国家支持、扶助的方式来保障弱者的基本生存及参与社会的基本能力,是社会团结、人道、和谐的价值体现。特别是现代社会巳逐步向风险社会过渡,而所谓风险社会,说到底,就是人无法控制自己的命运。“人口统计学显示,新的经济自身产生了一个问题。农业工人和工业工人对他们的生活和尊严都丧失了控制权,每天仅能维持基本生活,不知道什么时候就会被当作冗员而遭解雇。”在这样一种社会背景下,社会福利就不是国家的恩赐,而是人们的权利了。至于说同为权利,公民权、政治权就高于社会权的论调,也早为人权专家们所驳斥。无论是将人权划分为几代,任何一代人权都无“任何等级或高低阶段之分”,“因为所有的权利是相互依赖、不可分割和相互关联的”。当然我们也承认,社会权的内容清单和实现程度,与一个国家的财政状况密切相关,也与一个政府是否以人民福祉为根本追求紧密相连,因而这种权利的实现和保障方面必定会有这样或那样的障碍,但是,这并不足以否定社会权利是真实的权利,或者说是与自然权利、政治权利相比较“份量稍薄”的权利。
第二个观点认为社会权的存在是对财产权的侵犯,这同样难以成立。首先,财产权是以社会安全为前提的,没有和平、稳定的秩序,财产顷刻之间就可能成为别人的囊中之物。在追溯社会权的起源时,法国学者Jacques Donblet就明确指出:
十九世纪并不是不知道安全的重要性,但那是因为属于某一阶级的个人财产权的结果。安全是依靠秩序与储蓄,依靠公积金,并且仅在大众受到伤害时才有需要。人们对安全的要求愈来愈大,是因为工人转移到城市,破坏了传统家庭稳固的连锁;年老剥夺了工人的工作,无能力储蓄的人无法脱离贫穷等因素所促成。因此,保障生命所需成为基本的原则。这基本的原则要求由雇主获得实际的福利,接着要求公众的保护,使雇主与公众的财政支持共同负担社会保险的责任。在这种方式之中,为个人和家庭产生了法定的义务与法定的权利;这些福利为那些非因过失而不能工作的人及其家属保证一种“代替所得”。这种概念确实与自由个人的自然权利概念非常不同。对雇主的强制捐款,起先被认为是对自由的侵犯。然而,在考虑经济与社会条件之下,很快的我们了解到,有问题的自由,仅是那些无远虑的自由。这些自由的后果,以后成为社会的沉重负担。
所谓 “无远虑的自由”,即是资本家无限度地榨取剩余价值的自由,它引发了此后横亘欧洲大陆的阶级斗争风暴,严重威胁着资产阶级的统治,因而迫使资本主义国家不得不改弦易辙,承认社会权并通过社会保险、社会福利、社会救助等制度,来适度减缓无产阶级的贫困。
其次,个人通过自己的劳动来获取财产,在法律的意义上对此施以保护的措施自然是正当的,然而同样重要的是,所有人从劳动中受益、获利又是以使用自然资源为前提的。但自然资源不是人为的,也不是无限的,当人们通过自己的劳动从自然资源那里获得了财产甚至是高额的利润时,由其独自一人来占有、享受并不就是合理的、正当的。因为“人类生产的任何物质产品,其价值都是由自然资源和人的劳动构成的。或者说,任何人类生产的物质产品,其价值都必定分为两个部分:自然资源和人的劳动。基于这样的自然存在的客观事实,即自然事实,每个人都拥有对自然资源的平等权利。”以此推论,即使国家通过税收政策来强制财产所有权人将部分资金交给国家并由国家通过再分配的方式给付于需要帮助的人们,也只不过是对其使用公共自然资源要求缴纳的费用,并无侵犯个人合法财产权之嫌。在这方面,密尔(也译穆勒)甚至认为,“没收由于事情的自然发展而增加的财富,用它来造福于社会,而不是听凭它成为某一阶级的不劳而获的财富”,正是一种合理且合法的制度安排。
再者,财产权并不是真的仅凭个人的努力即可获取的权利,它产生于社会,也利益于社会。在这方面,法国著名思想家贡斯当即明确指出:
财产权绝对不是先于社会的,如果没有给它提供安全保障,财产权不过是首先占有者的权利,换句话说,是暴力的权力,也就是说,一个根本不是权利的权利。财产权并不独立于社会,因为一种社会环境,即使是非常悲惨的环境,没有财产权也能够加以想像,而如果没有社会环境,想像财产权是不可能的事。
实际上,财产权的存在与保护正是依赖于国家和社会所提供的法律制度和舆论支持,这使其真正成为一种法律上的权利。同样,任何个人也只有通过社会才能获取财富:产品如不合乎人们的需求,只能使生产者亏空而非盈利;产品只有通过人们的购买,才会为生产者带来利润。从这个意义上说,财产所有人交纳税收,并由国家施行再分配将之用于救助弱者,也只不过是对社会的回报而已,并无掠夺个人合法财产的嫌疑。正是由于财产分配不均,强者、弱者境遇天壤之别,才有了分配正义的呼唤,强调所有权人对社会的义务。我国台湾地区学者陈新民先生以魏玛宪法为例,追溯了这一观念的起源及其合理性:
在经济的自由权方面,传统的宪法理念认为人民可自由地保有财产并使用与处分之,而威玛宪法笫151条却规定:国家的经济制度应保障每个人皆能获得“合乎人性的生活”。个人的经济自由也在此原则下受到限制。笫153条3项也规定人民的财产权负有社会义务,财产权的行使应有助于公共福祉。是以,人民的经济自由权也包含了财产权可为公益而牺牲之概念,个人不能滥用其财产权与经济上的力量,来侵犯公共福祉与他人生存的尊严。
魏玛宪法被公认为首次在根本大法中承认并保障社会权,而其强调“合乎人性的生活”也与此后社会权的基本宗旨相吻合。据此,财产权的行使必须本着公益原则,为弱者获致人的尊严提供助力。
从第三个观点而言,刻意为弱者或少数人提供特别的权利保护或法律优待,的确会在一定程度上带来逆向歧视的后果,然而,这是对以往存有陋习的社会传统和社会结构的一种纠偏。众所周知,妇女、残疾人、少数民族等弱势群体曾长期遭受社会歧视和社会排斥,根深蒂固的社会惯性使得“法律面前人人平等”业已成为普世价值的今天仍无法合理地对他们的权益给予实质的保护。因此,为了“强不齐以为齐”,就迫切需要国家采取特别措施与特别行动,从而在根本上铲除滋生歧视弱者的土壤。这是一改以往法律只注重“形式平等”的情形,转而强调“实质平等”的制度努力,因为“某些群体比其他群体更为脆弱,或者传统就一直遭受歧视。他们的权利需要予以特殊保护,有时还需要采取积极行动或其他特殊措施”。在弱者权利的保护当中,实质平等原则应当优于形式平等原则,即通过法律、政策和制度上的重要行动,弥补弱者此前所遭遇的不公平对待,从而改变弱者在现实中所处的劣势地位。以妇女权利为例,学者指出:
加速实现事实平等的措施是必要的,因为形式上的平等权不足以为妇女提供一个真正的平等起点。从形式上移除对妇女的机会障碍并禁止歧视并不足以确保实现事实上的平等。如果仅仅通过对已被证明的歧视案件作出反应来执行平等权,将无法引发系统的变革而带来事实平等。系统性的歧视需要系统的解决方案。
实际上,就平等的理解而言,相同的事情应相同对待,而不同的事物则应不同对待。对于原本在法律地位或者初始条件上本不处于平等地位的人群来说,强调法律的形式平等只会越来越拉大强、弱之间的距离,为此,国家和法律要以优待、补足的方式,来补强业已遭受排斥、歧视的弱者权益。“如果政府拒绝积极主动地减少弱势群体所遭受的劣势,实则就是支持和维护凌驾于遭受歧视和偏见的弱势群体之上的占主导地位的群体所享有的优势。”正因如此,在强调实质平等的前提下,即便对弱者予以特别保护的措施或政策有可能构成逆向歧视,也是必要与合法的。
就第四个观点论及的社会权的可诉性方面而言,论者的反对理由无非二个:一是社会权的完整实现与一国的财政状况和执政者的民生理念密切相关,因而,宪法和法律中规定的社会权都只带有宣言的性质,意在表明国家的方针、政策,而有关这类权利的表述,法律上多使用“促进”“鼓励”“帮助”“创造条件”等字眼,导致这类权利不具有切实可行性;二是当国家或政府没有履行作为义务时,没有法律救济途径能够让它们承担责任,司法机关也无从判定政府的行为是否违宪或者违法。“很难想象,一个国家的政府领袖会因为他们国家不完善的教育体制而被送上法庭,但是同样的,如果他们因为迫害或者种族灭绝很可能会被起诉”;同样,“难以想像一个人如何在法庭上主张:他的幸福权利没有得到政府的支持”。据此,许多人认为这类权利实际上不具有法律上的可诉性。然而,一方面,虽然社会权的实现的确与一国的财政状况密切相关,欠发达国家和地区不可能达到发达国家那样的社会权保障水平,但这并非意味着国家就可以无视弱者的生存境况,而同样应以民生为根本,维持弱者的基本生存条件:
(经济、社会和文化权利的)“逐渐实现”不是国家在希望给予或拒绝权利时可以任意决定的无限制的、有弹性的特权。联合国经济、社会和文化权利委员会已经表明,“逐渐实现”要求国家合理地作出努力,在可用资源的最大限度内以及在尽可能短的时间内实现这些权利,同时确保最低限度的不可减少的核心权利,并对处于最弱者地位的人提供保障。逐渐实现的这些组成部分本身可以受到各种类型的司法监督。
另一方面,当社会权被规定在宪法和法律中时,它就不能再是一种道德方面的承诺,而是必须付诸于实践的行动。例如,当国家承诺要积极创造条件、保护公民就业时,就必须通过具体的立法来明确促进就业的政策措施和制度安排,否则,庄严的法律规定就可能演变为空洞无物的廉价承诺。以《中华人民共和国促进就业法》为例,该法就不仅在第3条规定了“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”,也强调了“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。同时,该法还从“政策指导”(第二章)、“公平就业”(第三章)、“就业服务和管理”(第四章)、“职业教育与培训”(第五章)、“就业援助”(第六章)、“监督检查”(第七章)、“法律责任”(第八章)等多个维度,为劳动者就业提供支持、服务和援助。特别是在第61条和第62条分别规定了“违反本法规定,劳动行政等有关部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼”,不仅落实了政府一方的责任,同时也直接将就业歧视纳入可诉的范围。所以,社会权并不只是一种虚幻的权利,而是可以实现、可以诉讼的权利类型。
国际人权专家们也注意到,随着对社会权的认识日益加深,越来越多的国家业已将社会权纳入可诉的范围,从而如公民权利、政治权利一样,在受到侵犯或未能落实时,可以向法院提起诉讼,以司法审查、司法救济等的方式来恢复被侵犯的社会权利。以德国为例:
在德国宪法性法律中,法院已根据社会状况原则支持社会正义的立法,反对基于财产权等基本权利对宪法提出质疑。旨在价格管理的立法不被认为违反自由缔结合同的权利,因为社会状况有义务反对过高的食物价格、医疗和住房费用。法院因而根据社会状况原则实现了个人自由与促进社会正义之间的平衡。
日益增多的社会权诉讼,不仅破除了以往社会权只是字面权利的不正确认识,也使社会权日益为社会所理解和尊重。很大程度上可以说,社会的文明与进步不是取决于经济的发展水平与物质的丰裕程度,而是人性中那种对处于弱势地位者发自内心的同情与关爱情感的增长与升华。社会权就是结合了人类这种高贵的道德情感,因而成为给弱者提供支持、救助的制度保障。