社科文论选摘 理论研究

新行政法的自我调整与成长

赵庆秋

2022年08月24日 10:26

刘诚
中国社科学报

新行政法不仅应当聚焦于用法律设定篱笆,划定法外空间和法内空间的界限,对越界行政行为的合法性审查,为正义修修补补,还应当进入篱笆之内,思考如何应对行政疆域之中的各项时代任务,为具体治理添砖加瓦;新行政法不能仅局限于压制性法,像局外人一样去否定、排斥、拒绝不合法的行政行为,或者像法律父爱主义那样直接命令社会、市场、个人该如何行事,它还应当将自身塑造为回应型法,进入行政疆域,俯身观察蕴含在社会、市场中的内在规律,采用为社会和市场接纳的方法,间接地调节它们。这就是时代赋予行政法的全新任务。

首先,在活动场域上,新行政法应当将其目光从位于制度下游的法院,转向位于制度上游的立法和政策制定领域。这意味着行政法可以跳出法院这一传统活动场域,来到立法和政策制定场域,站在立法者立场来思考立法或政策制定问题。实际上,这一转向并不是应然判断,而是对行政机关制定授权立法、规章、规章以下规范性文件这一时代任务的回应。随着行政机关越来越频繁地参与关乎多数人利害的、现在和将来的立法和政策制定,它们的功能就不仅仅局限于事后“执行立法机关命令”,它们也要来到制度上游,通过立法和政策制定来“舍身救火”(fire-fighting)。由此,立法也不再是设定权利和义务、划定权力界限的纯粹规范体系;行政机关可以根据现实需要,广泛使用禁止、命令、市场、沟通、共识和架构等各种工具,并以法律、行政法规、规章以及其他规范性文件作为这些工具的载体,更普遍地回应国家治理过程中的利益分配、经济发展、社会稳定等各类问题。

其次,在功能定位上,新行政法应当将自身定位为韦德所说的“有关行政的法”。根据戴雪的界定,制度下游行政法的定位是“控制权力的法”,即通过否定性规则,设定篱笆,来限制行政机关权力范围,从而控制权力;而转向制度上游行政法的定位则是“有关行政的法”,即它鼓励行政机关越过篱笆,参与种草(公共产品)。否则,光有篱笆,没有草,就没办法放牧牛羊。为了种草,立法机关授予行政机关前所未有的裁量空间,它们不再像从前那样仅仅通过个案中的行政执法来展开事后监管,而是进入原本属于立法机关的制度上游领域,通过行政法规、规章、规章以下规范性文件来参与事前决策。总之,行政法不仅要在法院这一领地实现形式法治正义,也要在立法和政策这一领地,思考为谁“种草”,如何“种草”,种更优质的草,以及如何“分配草”等事关实质正义的公共决策能力。

最后,在学科方法上,新行政法的方法论应从法教义学转向综合运用法学、经济学、政治学、行政管理、统计学等社会科学方法。一方面,在立法和政策制定中,制度设计者主要处理的不是“合法性”问题,而是“可行性”“科学性”“成本—效益”“风险”等面向未来以及不特定多数人群的利益分配问题,它需要制度设计者综合运用各种社会科学的方法。另一方面,与具体行政行为适用对象的个别性相比,立法和政策的适用对象是不特定的人群,即规模化的人口。众所周知,法教义学擅长的是即席处理个案,保障个人权利,但这种以个人落脚点的旧方法无法胜任治理人口。作为一种全新的政治主体,人口比个人更具有深度,它规模庞大,依赖于气候、法律、习惯等一系列变量,充满不确定性和自然性。面对人口治理,“掌握未来的人是统计学家和经济学家”。制度设计者需要运用统计学、经济学、社会学等新方法,通过计算、分析和观察,去发现那些影响人口的规律,去调节一些看上去和人口不相关的事物。(作者单位:中山大学)


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2022年08月24日 18:26
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现行宪法的国家建设意涵